Rättsfall

NJA 1998 s. 86

Rättskälldiskussion

Citera

NJA 1998 s. 86

BibTeX

@misc{nja-1998-s-86,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 1998 s. 86}},
  year         = {1998},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

5 hänvisningar i 4 artiklar · 5 stycken/fotnoter

Artificiell Intelligens — rättsordning och rättstillämpning1 hänvisning

Ulf Lundqvist · SvJT 2020 s. 382–415 · 1 ställe

Se allmänt Max Tegmark, Liv 3.0, Att vara människa i den artificiella intelligensens tid, Volante (2019). 1 0 Normativ kontext används här utan ställningstagande till alternativen rättspositivism eller naturrätt. 11 Ett exempel är huruvida beslut av AI rörande försörjningsstöd utgör myndighetspraxis och därför är en rättskälla enligt svensk rätt, och om grunderna för prejudikatläran bör ses över t.ex. avseende huruvida avgöranden från Högsta domstolen ska vara bindande för underinstanserna. En sådan sträng och ovillkorlig skyldighet att följa ställningstaganden av högsta instans saknas idag och skulle om den blev verklighet förmodligen påverka domstolens arbete att vägleda rättstillämpningen, men också teorier om tolkningen av prejudikat. I ett vidare sammanhang kan det bli aktuellt att överväga kriterierna för att fastslå en regel i den internationella sedvanerätten som bindande för världssamfundets alla stater med undantag för persistent-objector-rule. 12 Det framgår redan av Europakonventionen, se Ulf Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis (2017), s. 50–56 med hänvisningar till rättspraxis från Europadomstolen. Ett sådant rättsskydd finns även i Afrikanska Rättighetskatalogen med anslutande instrument, FN:s konvention om skydd för medborgerliga och politiska rättigheter och den Inter-Amerikanska konventionen om skydd för mänskliga rättigheter. Detsamma gäller för krigsfångar enligt artikel 13 och 14 i Tredje Genèvekonventionen (1949). 13 Det vore närmast att återinföra inkvisition där den utpekade var ett objekt och utan rättigheter och en legal bevisteori med i förväg kända formler för bevisets värde som medeltida skiljedomare. 14 Se vidare avsnitt 7.3. 1 5 Om AI som ett stort tekniskt system och kulturellt fenomen i samhället, se avsnitt 7.2. 16 1 kap. 1 § brottsbalken. Om förbud mot retroaktiv strafflag, se bl.a. 2 kap. 10 § regeringsformen och artikel 7 i Europeiska konventionen den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 17 Se vidare härpå följande avsnitt. 1 8 Kravet på uppsåt framgår bl.a. av 1 kap. 2 § brottsbalken. 19 Fri vilja hävdades bl.a. av filosofen Immanuel Kant (1724–1804). 20 Förmodligen är algoritmer hos en fredlig AI-bot en annan än hos den som är designad för strid och väpnad konflikt. 2 1 NJA 2009 s. 447. 22 NJA 1998 s. 86. 23 Andra alternativ är t.ex. dess ägare eller brukare. Ansvarsfrågan är komplicerad, se Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 637 f. som bl.a. noterar frågan om strikt ansvar och ansvarets utsträckning uppströms och nedströms och densamme, Om prövningstillstånd i Högsta domstolen vid godtycklig eller uppenbart oriktig bevisvärdering i brottmål (2019), s. 136–138. 2 4 Jämför konstruktionen av reglerna för nöd m.m. i 24 kap. brottsbalken om allmänna grunder för ansvarsfrihet. 25 Inom pedagogiken benämns sådan erfarenhet förtrogenhetskunskap. Vid utvecklingen av ett yrkeskunnande handlar en nybörjare ofta enligt regler medan en mästare handlar mer intuitivt, med en helhetssyn på problemet och dess kontext och har därmed en koppling till know-how. Mästarens kunnande är större än delarna och ofta sådant att det inte låter sig verbaliseras så lätt. Först efter många års yrkesutövning kommer förtrogenheten där förmågan att se, lyssna och känna är viktig, likaså känslor och uttryck. Det tar tid att få den rätta känslan, som kräver medveten och kritisk reflektion och ofta interaktion med andra för att undvika kunskap byggd på fördomar, se Maja Elmgren och Ann-Sofie Henriksson, Universitetspedagogik, Studentlitteratur (2016), s. 25–28. I den dömande verksamheten ska naturligtvis därtill beaktas tillämplig författning och vägledande rättspraxis. 2 6 Om risk för en inbyggd diskriminering i AI, se Lars Lindberg, Diskriminerad av en Artificiell Intelligens, https://www.funktionshinderpolitik.se/diskriminerad-aven-artificiell-intelligens/ (besökt 2019-12-10). Se även Diskrimineringsombudsmannens årsredovisning 2018 s. 38. 27 Se härtill avsnitt 4.4 om skyddade rättigheter. 2 8 Se vidare avsnitt 4.3 om förundersökningen. 29 NJA 2013 s. 746. 3 0 Se härtill NJA 1998 s. 204 och NJA 1996 C 74, och Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 375 f., 379. 31 Om biologiska nycklar och tekniska bevis, se Lundqvist, a.a. s. 370–385. 32 Om kritik mot en logisk modell för bevisvärdering utan intuition, se Per Henrik Lindblom, Bevisvärde. I: Studier i processrätt, Norstedts juridik (1993), s. 275–290. Kritisk därtill också Ulf Zeidner, Något om bevisföring vid tillämpning av sam- och motverkansformlen, SvJT 1992 s. 276. 33 De formella regler om bevisets värde, inte dess tillåtlighet, som gavs i äldre rättegångsbalken innebar att domaren ibland var tvungen att frikänna den tilltalade trots stark övertygelse om att personen var skyldig till brottet, och omvänt fälla till ansvar trots goda skäl för att personen var oskyldig. Reglerna bakband domarens möjlighet och utrymme att döma materiellt riktigt. Genom nya rättegångsbalken och den fria bevisvärderingen (utan sådana fasta värderingsregler i balken) där även indicier har bevisvärde kan prövningen av bevisets styrka och dess relation till beviskravet bli mera exakt än tidigare och utgången i målet mera rättvist materiellt sett. Med andra ord upprätthålls rättigheter och värden bättre med fri bevisvärdering än legal bevisteori, vilket även främjar normsystemets stabilitet och dess förutsebarhet. Bevisvärderingen äger rum vid överläggningen och dessförinnan har under rättegången bevisupptagning skett där relevanta, trovärdiga och tillförlitliga bevis lagts fram av parterna och granskats i enlighet med den kontradiktoriska principen. I det sammanhanget ska observeras att ett bevisanvändarförbud inte har till syfte att säkerställa utfinnandet av sanningen och en materiellt riktig dom. Bevisförbudet har en skyddsfunktion och tillgodoser statens skyldighet under konventioner om skydd för mänskliga rättigheter att återvinna kränkta rättigheter och upprätthålla rätten till en laga och rättvis rättegång. Därtill kommer dess normstabiliserande funktion. Oberoende och självständigt från bevisanvändarförbudet, som medför att beviset ska gallras bort från förfarandet och avvisas, ska prövas huruvida den som t.ex. misshandlat den misstänkte för att tvinga fram ett erkännande ska lagföras för bestraffning. Det ena utesluter inte det andra, men det är två skilda test att utföra. 34 Om domaren borde ersättas av tärningskast berörs av Eric Bylander, Den datoriserade domaren, SvJT 2019 s. 1, på s. 3. 35 35 kap. 2 § st. 1 rättegångsbalken. 36 35 kap. 6 § rättegångsbalken. 37 T.ex. tidigare fällande eller friande domar och påföljder. 38 T.ex. målsägandens sexuella preferenser och handlande i tiden före och efter den åtalade händelsen. 39 Om karaktärsbevis, se allmänt Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 280–298. 4 0 Se härtill International Telecommunication Union (ITU), United Nations activities on artificial intelligence (AI) 2019 där 38 stycken FN-organisationer berör AI ur sina skilda roller och uppgifter bl.a. rörande brottsbekämpningen. 41 AI med ansiktsigenkänning kan såvitt bekant användas även på Internet och med hjälp av kameran på användarens dator och via en databas med lagrad grunddata av individer bestämma vem den personen är som sitter vid datorn, hans eller hennes ålder och andra personuppgifter som eventuellt har hämtats av AI från andra register med digital information. Databasen måste inte nödvändigtvis bestå enbart av tidigare för brott misstänkta personer eller dömda förövare. I några länder där ett sådant lagförslag arbetats fram har det emellertid avvisats som alltför kränkande och en fara för den personliga integriteten och därför inte lett till någon lagstiftning. 42 Europadomstolen har sedan flera år tillbaka varnat för framväxten av en polisstat i takt med att tekniken för hemlig övervakning blivit alltmer sofistikerad. I anledning av det har domstolen i sin praxis antagit dubbla krav på nödvändighet för att godta intrång i rättigheter under artikel 8 i Europakonventionen, se Case of Szabó and Vissy v. Hungary, Judgment, Strasbourg 12 January 2016. Som bekant reser domstolen även krav på normens kvalitet, varom bl.a. Case of Zakharov v. Russia, Judgment, Strasbourg 4 December 2015. Domstolen har vidare en lagprövningsrätt även i mål där det inte finns en klagande som lidit skada under konventionen som följd av att av lagstiftningen har tillämpats. Se härtill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 479–492 med hänvisningar till praxis, som bl.a. avser betydelsen av raderade uppgifter för försvarets rättigheter, och godtyckliga eller annars mycket allvarliga situationer av rättighetskränkningar vid hemlig övervakning (flagrant non-observance). 4 3 Se NJA 2015 s. 631 om husrannsakan på tidningsredaktion och beslagsförbud. 44 NJA 2007 s. 1034, vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 188– 215 där övrig praxis från Högsta domstolen behandlas liksom från Europadomstolen. Om provokation som förtäckt förhör utan försvarare, se NJA 2011 s. 638 med Lundqvist a.a.s. 78, 233–239, 264 f., 576. 45 En person får t.ex. mail som förleder denne att besöka en hemsida som försätter honom eller henne i en prekär eller rent av en brottslig situation eller vilseleds att öppna en bilaga till mailen som är aktiverad för att åstadkomma skada. Av stor betydelse för att mottagaren ska provoceras och förmås till handling är kunskap om hans eller hennes vanor, preferenser och andra personliga karaktärsdrag. Det är inte uteslutet att den metodik som förekommer vid fysiska provokationer där med stöd av psykologer personen bearbetas över en längre tid för att bygga upp en brottslig profil och kriminell benägenhet för att slutligen begå brott flyttas över till den digitala rymden och kontrolleras av AI-botar. Gränsen mellan spel och verklighet blir då än mer oklar, och skapar betydande olägenheter för myndigheter och domstolar att upprätthålla effektiva och praktiska rättigheter för den enskilde och rättsstatens principer. Se härtill JO:s beslut 2011-11-28, dnr 0731-2010 och 3652-2010. 4 6 Några intressanta diskussioner på temat politiska och religiösa ledare som har en religiös agenda men eftersträvar politisk makt och betydelsen av det förhållandet för konflikter och fredsinitiativ finns i Kjell-Åke Nordquist (red.), Gods and arms. On religion and armed conflict. Church of Sweden research series, Volume 6, Pickwick publications (2013). Där finns läsvärda bidrag om fundamentalism, internationell terrorism och religion och deras möjliga samband med konflikter och den s.k. left behind-doktrinen (war of armageddon). 47 Entreprenören Elon Musk anser att AI är farligare än kärnvapen, se https:// www.youtube.com/watch?v=B-Osn1gMNtw (besökt 2019-11-22). Tar man varningen på allvar vore redan existensen av reinforced learning AI sannolikt ett vapen, eftersom det inte kan kontrolleras av människan utan tar egna beslut och verkställer dem på egen hand. Stephen Hawkins varnade år 2014 för att AI kan bli slutet på mänskligheten, se https://www.youtube.com/watch?v=Ps6CyXHWz_k (besökt 2019-11-22). Se härtill The malicious use of Artificial Intelligence: Forecasting, prevention and mitigation, Miles Brudage m.fl., Future of humanity institute/University of Oxford/Centre for the study of existential risk/University of Cambridge/Center for a New American security/Electronic frontier foundation/OpenAI, February 2018, https://maliciousaireport.com/ (besökt 2019-11-23). 48 4,2 miljarder kronor fram till år 2029 och med tillskott från universitet och näringsliv sammanlagt 5,2 miljarder kronor. 49 Nationell inriktning för artificiell intelligens, Näringsdepartementet N 2018:14. 50 För mer information, se https://www.ri.se (besökt 2020-01-04). RISE har fem divisioner gränsöverskridande affärs- och innovationsområden: bioekonomi och hälsa, digitala system, material och produktion, samhällsbyggnad och säkerhet och transport. 5 1 The malicious use of Artificial Intelligence (not 47). 52 Även den bästa av algoritmer kan förmodas ha betydande och kanske oöverstigliga svårigheter med att intellektuellt ”förstå” möten mellan människor som sker under starka emotionella förutsättningar som t.ex. lidande, ömhet, kärlek, längtan, rädsla och en känsla av samhörighet. Skön musik och vacker konst är en fråga om (god)tycke, och AI-boten stöter antagligen på problem vid ett försök att förnimma och uppleva smakerna av en utsökt middag med gott vin därtill (t.ex. salt, sött, surt och beskt). 53 Som exempel på stora tekniska system kan nämnas bl.a. produktion, distribution och förbrukning av energi, transporter på land, till sjöss och i luften, system för vattenförsörjning och avlopp, tekniska cykler för att återvinna råvaror och, inte minst, Internet och plattformar för sociala medier. För stora tekniska system, se vidare Pär Blomkvist & Arne Kaijser (red.), Den konstruerade världen. Tekniska system i historiskt perspektiv, Brutus Östlings Bokförlag Symposion (1998) och Kenneth T. Jackson, Crabgrass frontier. The suburbanization of the United States, Oxford University Press (1985). Där framgår tydligt hur teknikutveckling och stora tekniska system genom historien har påverkat vardagen för människor och samhället i en rad olika avseenden. — I OECD:s rekommendationer rörande en ansvarsfull förvaltning och tillförlitlig AI betecknas AI som en teknologi: ”Artificial Intelligence (AI) is a general-purpose technology that has the potential to improve the welfare and well-being of people, to contribute to positive sustainable global economic activity, to increase innovation and productivity, and to help respond to key global challenges. It is deployed in many sectors ranging from production, finance and transport to healthcare and security.”, se OECD, Recommendation of the Council on Artificial Intelligence, OECD/Legal/0449, adopted on 22 May 2019, s. 2. 5 4 Rättsordningen är inget stort tekniskt system, men som har framgått i föregående avsnitt aktualiserar AI-teknologin helt nya forskningsfält som rör grunderna för rättsstaten, demokrati och mänskliga rättigheter. Utan dessa kunde inte de stora tekniska systemen konstrueras och drivas, som därför i någon mening är beroende av frihet och fritt tänkande som orsak till uppfinningar och patent som skyddar gjorda investeringar. 55 En dikotomi eller två sidor av samma mynt. 56 Sanning som överensstämmande med verkligheten (sinnen och empiri), logisk samstämmighet mellan olika idéer och antaganden (förnuft och rationalism) eller som konsensus (socialt konstruerad), se Elmgren & Henriksson, a.a. s. 29. 57 Hans Liljenström är professor i biometri vid SLU med inriktning mot teoretisk biologi och biofysik och ägnar sig åt forskning kring fri vilja. Han är därtill föreståndare för Agora for biosystems som är ett internationellt center för forskning vid Sigtunastiftelsen. Se härtill www.agoraforbiosystems.se. 5 8 T.ex. Argentina (artikel 97-artikel 103, även sekonderna bestraffas), Ghana (artikel 38 och artikel 203), Kanada (artikel 71), Mexiko (artikel 297), Tanzania (artikel 88), Uganda (artikel 80) och Zambia (artikel 89), vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 680, 734, 765, 814. 59 Sådana brott finns bl.a. i strafflagen för Ghana (artikel 315), Indien (artikel 508), Kina (artikel 300), Pakistan (artikel 300) och Zimbabwe (artikel 100), vartill Lundqvist, a.a. s. 183, 679, 765 och 814. — En särskild regel om att fri bevisvärdering ska vila på de senaste rönen inom vetenskap och erfarenhet finns i straffprocesslagen för Schweiz (artikel 139:1). 60 Processer mot djur förekom långt fram i tiden bl.a. i Frankrike, Tyskland och Schweiz, och i USA mot en hund så sent som år 1960 för att den hade angripit folk, se Jan Bondeson, Lärda grisar och falska sjöjungfrur. Essayer av Jan Bondeson, Kiviksgårdens Förlag (1994), s. 110–127. 6 1 Om kritik mot AI-baserad påföljdsbestämning i USA på grund av bristande transparens, se https://www.ted.com/talks/peter_haas_the_real_reason_to_be_afraid_ of_artificial_intelligence (besökt 2019-12-09). 62 Nina Burton (Samfundet De Nio, Stol nr 2), Det splittrade alfabetet: tankar om tecken och tystnad mellan naturvetenskap, teknik och poesi, Brutus Östlings Bokförlag Symposion (1999). 63 Tyst eller underförstådd kunskap. 6 4 En sådan tudelning finns även inom pedagogiken. En ytlig inlärning eller faktainlärning innebär att studenten försöker minnas så många detaljer som möjligt men tar inte ställning till vilka som är väsentliga och sammanfogar inte heller fakta till en helhet (atomistiskt perspektiv). Han eller hon kan inte resonera eller lösa nya problem utan kan enbart reproducera kunskaperna, som snabbt glöms bort. Djupinlärning innebär att studenten söker efter mening och centrala budskap, sammanhang och principer, och kopplar den nya kunskapen till tidigare kunskap och erfarenheter och integrerar till en helhet (holistiskt perspektiv). Kunskaperna kan användas för nyskapande och stannar kvar i minnet en längre tid. Denna tudelning har en grund i kunskapsteorins vägval mellan en atomistisk syn på kunskap och en holistisk. Den förra karakteriseras av att kunskap ses som fragment lätta att bevisa, som sedan används för att bygga komplexa system. På senare tid har den holistiska uppfattningen vunnit terräng och här handlar det om att helheten betyder något mer än delarna, eftersom kunskapen sätts i ett sammanhang (kontextualiseras). Delarna är närmast aspekter av helheten än delar som bygger den, se Elmgren & Henrikson, a.a. s. 18–21. — Taxonomi är ett sätt att systematiskt beskriva hur resultatet av studenternas lärande visar successivt ökande komplexitet (kvantitativt och kvalitativt). Om SOLO-taxonomin (Structure of the Observed Learning Outcome) och skalan från prestrukturell till utvidgat abstrakt, se a.a. s. 158 f., 273. 65 Språkförbistringen är en besvärlig tröskel också vid utförandet av komparativa analyser och jämförelser mellan olika rättsordningar. 66 En intressant fråga är huruvida AI som en aktör i rättsväsendet på eget initiativ skulle arbeta fram och anta en ny terminologi anpassad för dess funktionsordning och således bryta iväg från och splittra en gängse terminologi. En följd av det vore att förståelsen av rättsordningen och betydelsen av rättspraxis och andra rättskällor skulle grumlas och försvåras. Rättstillämpningen skulle för en överskådlig tid konfronteras med problem huruvida den tillämpade normen är förutsebar och tillgänglig och möter berättigade krav på kvalitet och därtill svårigheter med att kunna upprätthålla rättsstatens principer och ett effektivt rättsskydd för den enskilde. 67 Det kan emellertid noteras att vänster hjärnhalva vanligen svarar för tänkande som är logiskt, rationellt, analytiskt och atomistiskt, och höger hjärnhalva för tänkande som är intuitivt, syntetiserande och holistiskt, se Elmgren & Henriksson, a.a. s. 44. 68 AI:s behörighet vid självkörande fordon kan t.ex. vara fullständig inom ramen för det definierade mönstret (uppdraget) vid trafik inom ett inhägnat område, begränsad vid körning på lätt trafikerad allmän väg, starkt beskuren i tätbebyggt område och ingen behörighet för trafik på motorväg. 6 9 Se Stig Strömholm och Åke Frändberg, Rättsteoretiska klassiker. En antologi, Bokförlaget Thales (1988), s. 27–43. 70 T.ex. artikel 8 i den Inter-Amerikanska konventionen om skydd för mänskliga rättigheter, artikel 14 i FN:s konvention om skydd för medborgerliga och politiska rättigheter, artikel 7 i Afrikanska rättighetskatalogen med tillhörande guidelines, artikel 6 i Europakonventionen och artikel 47–50 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 110– 176. 71 För internationella väpnade konflikter, se bl.a. artikel 7, 17 och 82–108 i Tredje Genèvekonventionen (krigsfångar), och artikel 8, 33 och 64–78 i Fjärde Genèvekonventionen (civila) där artikel 75 i Tilläggsprotokoll I till den konventionen som förlaga haft artikel 14 om rättvis rättegång i FN:s konvention om skydd för medborgerliga och politiska rättigheter och nära nog är identisk med den. Om laga och rättvis rättegång vid väpnad konflikt av en icke-internationell karaktär, se bl.a. artikel 3 i Tredje respektive Fjärde Genèvekonventionen (common article 3) och artikel 6 i Tilläggsprotokoll II. Samtliga internationella brottmålsdomstolar har i sina stadgar bestämmelser om rätt för den misstänkte till en laga och rättvis rättegång, t.ex. artikel 66–67 och 69 i stadgan för Internationella brottmålsdomstolen, artikel 20–21 i stadgan för Jugoslavientribunalen och artikel 19–20 i stadgan för Rwandatribunalen. — För krigsfångar gäller enligt artikel 7 i Tredje Genèvekonventionen att konventionens rättigheter aldrig får avstås ifrån, även om fången frivilligt vill det. Enligt kommentaren till bestämmelsen vore det svårt att visa hot och andra påtryckningar samtidigt som fångenskap i sig innebär att fången inte är i ett tillräckligt oberoende och självständigt tillstånd att bedöma den saken: artikel 7 skyddar fångens fria vilja och hans frihet, och skulle undantag ges destabiliserades det rättsskydd som konventionen avser att ge. En motsvarande regel med absolut förbud att avstå från rättigheter finns för civila enligt artikel 8 i Fjärde Genèvekonventionen. Noteras bör även förbuden mot vissa förhörsmetoder enligt artikel 31 och artikel 32 i Fjärde Genèvekonventionen, och bl.a. artikel 13 och artikel 17 i Tredje Genèvekonventionen. Därtill kommer artikel 99 i den senare som enligt kommentaren bl.a. förbjuder tortyr, användningen av kemiska produkter skapade för att övervinna personens bedömningsförmåga, att influera eller begränsa hans fria vilja eller att bygga upp artificiella intryck. Artikel 99 omsluter även långvariga förhör som resulterar i extrem utmattning och nervösa sammanbrott för att förmå den hörde att medge vad som helst. Reglerna bör jämföras med straffprocessen i fredstid där rätten till laga och rättvis rättegång under vissa villkor får inskränkas, men inte beträffande kärnan av rättigheten. Den misstänktes rättsskydd är i det avseendet således starkare vid en väpnad konflikt. Genèvekonventionerna är internationell sedvanerätt och bindande för alla stater i världssamfundet där straffbestämmelserna i slutet av konventionerna innebär universell jurisdiktion. 72 Om jurisdiktion enligt artikel 1 i Europakonventionen, se t.ex. Case of Ilaşco and Others v. Moldavia and Russia, Judgment, Strasbourg, 8 July 2004. 73 Se bl.a. UN Human Rights Committee (HRC), General comment no. 31 [80], The nature of the general legal obligation imposed on States Parties to the Covenant, paras. 10–11, 26 May 2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, tillgänglig på: https://www.refworld.org/docid/478b26ae2.html (besökt 2020-01-11) och UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 29: Article 4: Derogations during a State of Emergency, para. 3, 31 August 2001, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, tillgänglig på: https://www.refworld.org/docid /453883fd1f.html (besökt 2020-01-11), vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 138–140 och Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Norstedts Juridik, Uppl 5:2 2018, s. 50. 74 T.ex. Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Case No.: IT-95-14/1-A- Judgment, 24 March 2000, para. 104, vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, kapitel 2 och kapitel 10. 75 Enligt Europakonventionens artikel 15 finns en reservation för lagliga krigshandlingar (lawful acts of war). Med ledning av ordalagen (krigshandling) indikeras att folkmord och brott mot mänskligheten faller utanför artikelns tillämpningsområde. Dessa brott förutsätter inte krigstillstånd utan har andra kontextuella element än en väpnad konflikt. Rätten till liv synes då inte få inskränkas med stöd av ordalagen i artikel 15. Enligt den Afrikanska rättighetsstadgan får derogation inte ske av någon rättighet, inte heller rätten till liv. Det framgår av artikel 4 respektive artikel 26 i rättighetsstadgan med regel R Non-derogable clause i Principles and guidelines on the right to fair trial and legal assistance in Africa (2003), vartill rättsfallet African Commission on human and peoplés rights, case of civil liberties organization v. Nigeria, case no. 129/94 (1995), para. 13. I den InterAmerikanska konventionen om skydd för mänskliga rättigheter är rätten till liv upptagen i artikel 4, och av artikel 27 rörande derogation anges att artikel 4 inte ingår i kretsen av inskränkbara rättigheter. Rätten till liv får således aldrig inskränkas. 76 UN Human Rights Committee (HRC), General comment no. 32, Article 14, Right to equality before courts and tribunals and to fair trial, 23 August 2007, CCPR/C/GC/32, available at: https://www.refworld.org/docid/ 478b2b2f2.html [accessed 13 January 2020], para. 6, vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 138–140. 77 Bestämmelserna har motsvarigheter i Genèvekonventionerna med förbud mot kollektiv bestraffning och vedergällning (reprisals), se t.ex. artikel 13, 84, 100, 102 och 130 i Tredje Genèvekonventionen och artikel 33, 53, 66, 75 och 147 i Fjärde Genèvekonventionen och artikel 75 i Tilläggsprotokoll I och artikel 4 och artikel 6 i Tilläggsprotokoll II. Tillhörande kommentarer från ICRC visar på artikel 14 i FN:s konvention om skydd för medborgerliga och politiska rättigheter vid tolkningen av dessa bestämmelser. 78 En drivkraft till framväxten av Genèvekonventionerna, konventioner om mänskliga rättigheter och inrättandet av den Internationella brottmålsdomstolen i Haag (ICC) var den praxis som etablerades av rättegångar hållna efter slutet av andra världskriget. Såvitt avser utomrättsliga avrättningar kan här nämnas The Essen Lynching case. Trial of Erich Heyrer and Six Others. British Military Court for the Trial of War Criminals, Essen, 18th–19th and 21st–22nd December, 1945, och The Almelo Trial. Trial of Otto Sandrock and Three Others. British Military Court for the Trial of War Criminals, held at the Court House, Almelo, Holland, on 24th– 26th November, 1945. — Särskilt bör nämnas The Justice trial. United States of America vs Alstötter et al (”The Justice Case”), 3 T.W.C.1 (1948) 14 Ann. Dig. 278 (1948), som ingående behandlar delar av tyska rikets lagstiftning och rättstillämpning före och under andra världskriget. Rättsfallet är en mycket intressant läsning där fällande domar gavs mot ministrar och tjänstemän på olika nivåer och åklagare och domare vilka i skilda befattningar hade tillämpat lagstiftningen. Utredningen i målet visade entydigt bl.a. att justitiedepartementet samarbetade med specialdomstolarna, åklagarna och hemliga polisen. På grundval av lagar som var diskriminerande mot vissa grupper i samhället och tillät ett vitt spann av godtycke i tillämpningen var syftet att ge genomslag åt Führerprincipen eller att ändamålet helgar medlen och att alltid böja sig för ledarens vilja, som var högsta rätt. Personer greps för att genomlida en summarisk och godtycklig rättegång innan dödsstraffet eller annan sanktion verkställdes. Rättsfallet, som i delar förklarar varför genomförandet av ett förfarande som visserligen var fotat på författning men hade syftet att förfölja vissa grupper i samhället utgör en straffbar handling, ger också vid handen att höga politiker inom justitiedepartementet instruerade militärledningen att tillse att nedskjutna besättningar från allierat flyg skulle lynchas av civilbefolkningen som inte riskerade repressalier för det. Besättningen ansågs vara terrorister, och en sådan folkets dom anbefalldes varmt av den politiska och militära ledningen. Därutöver gav bevisningen i målet vid handen att domare hade genomfört rättegångar olagligen, godtyckligt och orättvist. 7 9 Se härtill avsnitt 7.3. 80 Svea hovrätts dom den 31 maj 2017 i mål nr B 2259/17. 8 1 Artikel 34 i 1969 års Wienkonvention om tolkning av traktater. Konventionen i kraft den 27 januari 1980 även för Sverige. 82 Se SOU 2010:72 Folkrätt i väpnad konflikt — svensk tolkning och tillämpning. Slutbetänkande av Folkrättskommittén, s. 286–300, vartill Ulf Lundqvist, Om betydelsen av komparativa studier för rättstillämpningen och framväxten av en global rättsordning, SvJT 2019 s. 809. 83 I kommentaren sägs följande (fotnoter utelämnade): “Whereas common Article 3 of the Geneva Conventions and Article 75 of Additional Protocol I require a “regularly constituted” court, human rights treaties require a “competent” tribunal, and/or a tribunal “established by law”. A court is regularly constituted if it has been established and organized in accordance with the laws and procedures already in force in a country.”. 84 Om tolkning av internationella konventioner, se artikel 31 och artikel 32 1969 års Wienkonvention om traktaträtten. 85 Se härtill Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions on her mission to Iraq, United Nations General Assembly, Human Rights Council, A/HRC/38/44/Add.1, 20 June 2018. 86 I praxis om mänskliga rättigheter finns exempel där synnerligen allvarliga kränkningar av rättigheter medfört att domen ansetts vara en nullitet och upphävd (flagrant denial of justice). Ett sådant är när tortyr förekommit och därvid åtkommet erkännande presenterats vid rättegången mot den torterade rörande anklagelse för brott, och då även befunnits att rättegången varit olaglig. Se Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 261–263 med hänvisningar till praxis. 87 12 kap. 9 § st. 1 regeringsformen. 88 12 kap. 9 § st. 2 regeringsformen. 89 20 kap. 7 § rättegångsbalken. 9 0 Se härtill Ulf Lundqvist, Om prövningstillstånd i Högsta domstolen vid godtycklig eller uppenbart oriktig bevisvärdering i brottmål, Bokbyrån (2019). 9 1 Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, bl.a. s. 71, 127 f., 143–145, 162, 169, 250 f. och 362 med hänvisningar till praxis från Europadomstolen. 92 Här bortses från vad som följer av internationella avtal. 9 3 AI och dess funktionsordning synes därmed både ha en slags normativ betydelse för grund och gräns för rättigheter, och för att pröva villkoren att beröva någon ett fritt och fullt utövande av dessa — helt eller delvis och permanent eller för en tid. 94 Tekniska bevis och statistik debatterades i början av 2020 i Dagens Juridik. 95 Vid den stora reformen av rättegångsbalken befanns förhandlingens offentlighet som något positivt och naturligt givet den muntliga rättegången, och den gav dessutom en reell möjlighet till insyn och kontroll från allmänhetens sida och journalister. Förutsättningarna för det blev bättre än enligt gamla rättegångsbalken då målet i stor utsträckning avgjordes med ledning av vad som antecknats i protokoll och fanns i domstolens akt. 96 Se härtill avsnitt 3.6. 9 7 Om passiva rättigheter och den misstänkte som subjekt med rättigheter och människovärde och anslutande praxis om provokationer, förtäckta förhör, förbjudna metoder vid förhör, karaktärsbevis, m.m., se Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 188–334. 98 Om aktiva rättigheter och ett kommunikativt och normerat förfarande, se Lundqvist, a.a. s. 335–436. Där behandlas praxis bl.a. rörande maktdelning i förfarandet, kontradiktion, processuell likställdhet (equality of arms), att få del av processmaterialet, ändring av talan, egna åtgärder för att åtkomma bevis och tekniska bevis jämte olika tekniska och rättsliga standarder. 99 Jämför överklagande av dom och förbudet mot reformatio in peius. 1 00 En läsvärd artikel är Per Henrik Lindblom, En lektion i mörkerseende. I: Studier i processrätt, Norstedts juridik (1993), s. 63–81. — Om vikten av komparativa analyser och jämförelser i olika rättsliga sammanhang, se Ulf Lundqvist, Om betydelsen av komparativa studier för rättstillämpningen och framväxten av en global rättsordning, SvJT 2019 s. 809. 101 Citatet är hämtat från den av Alexander Barclay år 1509 gjorda engelska översättningen av originalet Das Narrenschiff (1494) av Sebastian Brant, betitlad Ship of Fools, och nu återgiven i Franklin Classics (2018) med Thomas Hill Jamieson som medarbetare, s. 247. 102 Några helt allmänna principer rörande AI och en ansvarsfull förvaltning av ett tillförlitligt system finns i OECD:s rekommendationer på området, varav framgår bl.a. att en AI-aktör är ansvarig för att AI fungerar korrekt och för att den respekterar rättsstatens principer, mänskliga rättigheter, demokratiska värden, envars likhet (equality) och icke-diskriminering, transparens och andra sådana grundläggande värden och rättigheter som där anges. I rekommendationen finns vidare bestämmelser om utformandet av en nationell policy rörande AI och internationellt samarbete för en tillförlitlig AI och särskilt med avseende på små och medelstora företag, se OECD, Recommendation of the Council on Artificial Intelligence, OECD/Legal/0449, adopted on 22 May 2019. Se även Europarådets rapport Unboxing Artificial Intelligence: 10 steps to protect Human Rights (May 2019) och EU-kommissionens anvisningar Ethics Guidelines for Trustworthy AI, Highlevel Expert Group on Artificial Intelligence (April 2019).— För regulatoriska förslag i Australien, se Standards Australia, Developing standards for Artificial Intelligence: Hearing Australia´s voice, Discussion paper, June 2019. — För svenskt vidkommande har arbete med standardisering påbörjats inom ramen för SIS, se https://www.sis.se/nyheter-och-press/nyheter/ramverk-ger-ai-en-neutral-ochsaker-grund (besökt 2019-12-26). 103 Sommaren 2019 visade Tekniska Museet i Stockholm en utställning om AI, och sedan en tid finns utställningen Hyper Humans som till följd av Coronapandemin erbjuds i form av en digital rundvandring på museets hemsida.fotnot 9 · s. 384

Ett förtydligande av uppsåtets nedre gräns?1 hänvisning

Erik Svensson · SvJT 2017 s. 182–190 · 1 ställe

Jfr Wennberg i 2016–17, där författaren argumenterar för att HD i och med NJA 2016 s. 763 har infört en ny riktlinje för bevisbedömningen av uppsåt, dvs. vad gärningsmannen tror. 1 3 SOU 1996:185 s. 185 del I avsnitt 3.7.2, särskilt a.bet. s. 114. 14 Borgeke i SvJT 2017 s. 95. 15 Se också SOU 1996:185 del I s. 114. 1 6 Se även NJA 2011 s. 563 (som domstolen hänvisar till i 2016 års fall i denna del). HD yttrar i 2011 års fall följande om bevisning av uppsåt (efter att först ha berört de omständigheter som tas upp i NJA 2004 s. 176 och NJA 2002 s. 449): ”En annan utgångspunkt för uppsåtsbedömningen, särskilt vid angrepp på person, är angreppssättet och den effekt som detta typiskt sett är ägnat att orsaka (jfr NJA 1998 s. 86). Som tidigare har berörts är knivhugg mot halsen i sig förenade med livsfara. Angrepp med sådana knivhugg kan då också, till omfattning, kraft och riktning, vara utförda på ett sådant vis som typiskt sett är ägnat att orsaka en annan persons död. Angrepp av detta slag talar starkt för att det också har förelegat uppsåt att döda (jfr NJA 1977 s. 630 och NJA 1996 s. 509).” 17 En anmärkning i marginalen är att Borgeke i ett annat sammanhang har framfört att ett exempel på sådant ”extremt och överdrivet risktagande” som gör att uppsåt kan föreligga på grund av hänsynslöst beteende trots låg uppfattad sannolikhet är just ”att man sticker en kniv i bröstet eller i ryggen på en annan person”, se Borgeke i JT 2008–09 s. 287. Borgeke garderar sig emellertid samtidigt genom att säga att det nog inte är så lätt att dra slutsatsen att gärningsmannen i ett sådant fall är likgiltig. 1 8 Detsamma kan sägas om NJA 2004 s. 479, där HD konkluderade att en femtonåring som huggit en annan i ryggen inte kunde sägas ha varit likgiltig inför att den huggne skulle dö, även om knivhugget ansågs ”ha inneburit en avsevärd risk för att [den huggne] skulle berövas livet”. Även i detta fall verkar HD främst fokusera på vad femtonåringen — som det enligt domskälen inte fanns anledning att anta ”hade nått en sådan utveckling i sin personlighet och […] sådan erfarenhet att han trots sin ungdom [skulle kunna] jämställas med en vuxen” — kunde sägas ha förstått av hur sannolik en dödlig utgång hade varit. HD resonerar inte i domskälen i om betydelsen av det eventuellt särskilt hänsynslösa i knivhugget som ”likgiltighetsmarkör”. 19 Det kan nämnas att det i doktrinen vid flera tillfällen har påpekats att det efter NJA 2004 s. 176 måste betraktas som en viktig uppgift för både domstolar och rättsvetenskap att utveckla riktlinjer för bedömningen av uppsåt just i fall där den uppfattade sannolikheten har varit låg. Se exempelvis Asp ”Uppsåtets nedre gräns — en efterlängtad sequel”, JT 2004–05 s. 385 och Ulväng i Tanke och uppsåt s. 230. 2 0 Se NJA 2004 s. 176 och exempelvis Asp i JT 2004–05.fotnot 12 · s. 185

Skadestånd utom kontraktsförhållanden 1997–20001 hänvisning

Bertil Bengtsson · SvJT 2002 s. 33–51 · 1 ställe

I NJA 1999 s. 441 (omtalat under rubriken psykiskt abnorma) hade gärningsmannen inte ansetts ha uppsåt att beröva den knivhuggna kvinnan livet, och några sådana särskilda försvårande omständigheter förelåg inte att skadeståndet skulle bestämmas som om uppsåt förelegat. Ett skadestånd om 60 000 kr ansågs därför rimligt för kränkningen (såvida gärningsmannen varit psykiskt frisk). Se även NJA 1998 s. 86 (kränkningsersättning vid mordförsök bestämd till 60 000 kr). — NJA 2000 s. 278 rörde en 19-åring som på en restaurang oprovocerat gav en annan man ett kraftigt slag med en flaska som medförde livsfarlig skada och bestående men. Den grova misshandeln ansågs innebära en avsevärd kränkning av den skadelidandes integritet. Emellertid hade förloppet varit kortvarigt och den skadelidande hade inte känt någon dödsångest eller stark oro. Skadeståndet för kränkning bestämdes till 40 000 kr (i stället för yrkade 75 000 kr); dessutom utdömdes ersättning för sveda och värk med 40 000 kr.Skadeståndet · p. 14 · s. 48

Svensk rättspraxis2 hänvisningar

Petter Asp · SvJT 2001 s. 894–942 · 2 ställen