3 hänvisningar i 2 artiklar · 3 stycken/fotnoter
Mikael Mellqvist · SvJT 2022 s. 885–900 · 2 ställen
- Marek Keller s. 39. 1 1 Se vidare Marek Keller s. 698 där det framgår att det sagda inte är helt undantagslöst. 1 2 Marek Keller behandlar rättskraftsfrågor s. 427 f. vad gäller tillgångsprocesser och s. 623 vad gäller skuldprocesser. Som framgår där kan dessa frågor vara tämligen intrikata och rättsläget är inte heller i alla delar klarlagt. Se också s. 61 f. resp. s. 65 f. Se också NJA 2021 s. 134. 13 Ang. kommission och kommissionslagen se Svante O. Johanssons Kommissionslagen — En kommentar, Stockholm 2017; en kommentar som för övrigt ”sticker ut” bland förekommande lagkommentarer som särskilt värdefull att konsultera. 1 4 Se ang. just detta NJA 2020 s. 384 och Mikael Mellqvist i JT 2021/22 s. 204. 15 Se ang. detta Jenny Söderlund, Konkursrätten s. 91 och Marek Keller, s. 44 f. och s. 292 f. 1 6 Se Jenny Söderlund, Konkursrätten s. 91 (noten 168). Hennes påstående om att det i rättsfallet inte var frågan om en ”äkta” processkommission rubbar inte slutsatsen här. Jfr Marek Keller, bl.a. s. 247, 264 och 267. 1 7 Enligt NJA 1996 s. 661 kan gäldenären inte själv utföra tvisten efter det att förvaltaren ingått en förlikning med motparten. Se också Mikael Möllers rättsutlåtande i Insolvensrättsliga utlåtanden II, Stockholm 2021, s. 149 — särskilt vad gäller frågan om säkerhetens omfattning. Ang. motiven för bestämmelsens existens se prop. 1986/87:90 s. 211 f., SOU 1983:24 s. 269, prop. 1975:6 s. 189 f. och SOU 1970:75 s. 105 f. Se också Lars Welamson, Konkursrätt, Stockholm 1961, s. 308 f. 1 8 Uttrycken ”osäker” och ”tvistig” förefaller delvis överlappa varandra. En tvistig fordran är väl så gott som alltid osäker. En fordran kan nog däremot vara osäker utan att den behöver vara tvistig. Det kan vara frågan om att det krävs internutredning av något slag för att kunna fastställa fordringens existens och/eller omfattning. En fordran kan möjligen också anses som osäker om ”osäkerheten” rör frågan om kommer att inbringa några pengar. Men sådan ekonomisk osäkerhet gör inte fordringen som sådan osäker i juridisk mening. 19 Marek Keller s. 316. 2 0 Av uttrycket att man utför talan kan slutsatsen dras att man inte har övertagit talan, vilket redan i sig medför redovisningsskyldighet. 2 1 Se Jenny Söderlund, Konkursrätten s. 461 f. och Marek Keller, s. 577 f. 22 Jfr NJA 2004 s. 836. 2 3 Se t.ex. Marek Keller s. 321. Det ska påpekas — vilket också förhoppningsvis framgår — att den möjlighet som i dag ges i 3 kap. 10 § bör innefattas i en generell reglering. Möjligheten till sådan talan bör alltså inte avskaffas; dock bör konkursgäldenären inte ha rätt att föra sådan talan. Inom ramen för en generell reglering ska förvaltaren nämligen kunna överta talan och träffa en förlikning utan att det ska kunna hindras av gäldenären. Å andra sidan kan förvaltaren, om han eller hon finner det lämpligt, uppdra åt gäldenären att föra talan i syfte att försöka förbättra förlikningsutfallet. 2 4 Se förslaget i första delen av denna konkursrättsliga essä i SvJT 2022 s. 773 och jfr SOU 2010:2, del 2, s. 112 f. 2 5 Jfr Marek Keller, s. 303.fotnot 10 · s. 887
- Konkurslagen av i dag innehåller ett par bestämmelser om processkommission. Det är den rätt att föra talan i processkommission för boet som gäldenären och konkursborgenärerna har i vissa fall enligt 3 kap. 10 § och 4 kap. 19 § konkurslagen. En annan bestämmelse som i allra högsta grad aktualiserar en diskussion kring processkommission är bestämmelserna i 3 kap. 9 § konkurslagen. Jag avser här att börja med att presentera och kommentera dessa bestämmelser de lege lata för att sedan gå vidare med att undersöka om det kan finnas skäl de lege ferenda att ändra gällande rätt och då främst i utvidgande riktning, dvs. att i konkurslagen ta in bestämmelser som tillåter processkommissionstalan i fall där det i dag inte är tillåtet. Förlikningsfallet I bestämmelsen i 3 kap. 10 § konkurslagen finns en alldeles särskild, sällan tillämpad, bestämmelse som föreskriver följande. Anser förvaltaren att ett förlikningsanbud angående en osäker eller tvistig tillgång bör antas, får gäldenären själv med skyldighet att lämna redovisning till konkursboet utföra tvisten, om han ställer säkerhet för vad som bjuds genom förlikningen. Denna bestämmelse anses allmänt vara ett uttryck för att gäldenären får föra s.k. processkommissionstalan för konkursboets räkning. Av ordalydelsen följer att det ställs upp vissa förutsättningar för att gäldenären ska kunna föra en sådan talan. För det första ska ett förlikningsbud ha lämnats av någon vad gäller en tillgång. Ordalydelsen talar nödvändigtvis inte enbart för att det är motparten som lämnat budet; det kan också vara förvaltaren som har gjort det. Om ett förlikningsbud sålunda har lämnats av någon och förvaltaren gör bedömningen att förlikning bör ingås på givna villkor är bestämmelsen alltså tillämplig. Har en förlikning redan ingåtts är bestämmelsen ”överspelad”, vilket följer av ordalydelsen och även av NJA 1996 s. 661. Utan att det uttryckligen sägs i bestämmelsen är det givet att det ska vara frågan om en tillgång i konkursboet; tillgången ska alltså omfattas av konkursbeslaget. Det kan t.ex. vara en fordran konkursgäldenären anser sig ha mot någon annan. Fordringen kan dock vara osäker eller tvistig. Och det kan gälla frågan om fordringen över huvud taget existerar eller, om så säkert är fallet, frågan om dess belopp och/eller övriga villkor för infriande av fordringen. Det kan också vara frågan om bättre rätt till fast eller lös egendom av något slag. Förutom bestämmelsen i 3 kap. 10 § konkurslagen är även bestämmelsen i 3 kap. 9 § första stycket konkurslagen tillämplig; var och en av de båda bestämmelserna enligt sina ordalydelser. Är dessa förutsättningar uppfyllda finns det dock — med ett undantag — inte några begränsningar av vilken sorts talan som förs eller om gäldenären är kärande eller svarande. Undantaget gäller talan om återvinning som gäldenären (tämligen givet) alltså inte kan föra som processkommissionär.Närmare om konkursprocesskommissionstalan · p. 3 · s. 892
SvJT 2021 s. 134 · 1 ställe
- Det är ingen hemlighet att jag beträffande detta är starkt påverkad av Dag Victor och hans avhandling Rättssystem och vetenskap — Studier kring en analysmodell för ideologiska system, Stockholm 1977, vilket jag uppehållit mig vid i min artikel Pacta sunt servanda och pragmatiska principer i antologin Pragmatism v. principfasthet i förmögenhetsrätten (redaktör Jan Kleineman), Stockholm 2019 samt i någon mån även i min anmälan av Claes Martinsson, Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat, Uppsala 2018, i SvJT 2019 s. 979. 1 3 Se Marek Keller (s. 279) som uttalar att ”utrensningen av kvarlevorna av begreppsjurisprudensen har emellertid inte blivit fullt genomförd”, vilket enligt honom (s. 280) leder till en ”ofullgången funktionalism”. 14 Han behandlar emellertid just den frågan och konstaterar efter en allsidig belysning att den dominerande uppfattningen är att äganderätten till den konkursbeslagtagna egendomen alltjämt ligger kvar hos konkursgäldenären. Han redovisar ett mycket gott stöd för det. Se ang. detta dock Stefan Lindskog, Betalning s. 673 f., Jenny Söderlund, Konkursrätten s. 233 f. och s. 316 f. samt Mikael Mellqvist i Festskrift till Stefan till Lindskog. 1 5 Marek Keller (s. 279) uttalar från ett funktionellt perspektiv att frågan om äganderättens placering är ett föråldrat sätt att närma sig enskilda rättsliga problem. Han uttalar också (s. 289) att från ett funktionellt perspektiv kan enskilda frågor hanteras utan hänsyn till placering av äganderätten. Han ställer sig dock bakom den förhärskande uppfattningen framför allt för att den fungerar väl som ett ”pedagogiskt verktyg eller tumregel” för att avgränsa massaansvaret i enlighet med konkursrättens system och ändamål (s. 290). Han framhåller också fördelarna i övrigt med den förhärskande uppfattningen i frågan (s. 291 f.). 16 Det gäller helt klart inom ramen för Marek Kellers avhandling. Det är en given fördel med och styrka i avhandlingen att han inte låter sig fångas i ”begreppsfällan”. Det hindrar inte att det kan finnas anledning att ta sig an ett mer teoretiskt och principiellt betonat angreppssätt och genomföra en analys av konkurslagens struktur och begreppsanvändning i syfte att klargöra, skärpa och precisera lagen och dess uttryck för att därmed underlätta tillämpningen. 17 ”Begreppsjuristen” kan nöja sig med att härleda sin lösning till definitionen av ett begrepp. Han eller hon behöver inte bry sig om lösningens konsekvenser. 18 Marek Keller s. 113 f. och jfr s. 102 f. 19 Man kan, om man vill, tolka honom som att det förhållandet att det har ansetts nödvändigt med en särskild processuell reglering i konkurslagen kan tas till intäkt för att den materiella regleringen i konkurslagen kräver särskilda processuella tillämpningar. Och varför det? Jo, det är av största vikt att konkursändamålet får genomslag. För att det ska uppnås krävs att den materiella regleringen i lagen får understöd av en särskilt anpassad processuell reglering. 20 Att utnämna konkursändamålet till den givna normen är givetvis ett normativt ställningstagande i sig. Men här behöver den normativa diskussionen inte föras i partikulära frågor. 2 1 Marek Keller s. 38 22 Marek Keller s. 69 f. 23 Marek Keller s. 113 f. 4 kap. där ”modellen för grundmodellerna” presenteras är mycket kort (6 sidor). Men Keller återkommer till en grundmodell i ett särskilt avsnitt i vart och ett av de kapitel (8–21 kap.) där han presenterar sina undersökningar. 24 Jag förstår detta som en slags ”kontrollstation” där man i varje enskilt fall måste stämma av dessa falls unika karaktär och vid behov — när starka hänsyn av något slag gör sig påminda — anpassa lösningen till det fallets särart. En ”slavisk” tillämpning av en modell eller en metod för i slutändan inte står i vägen för timlighet och förnuft. Se Marek Keller s. 38 och 118. 25 Marek Keller s. 393. 26 Marek Keller s. 407 f. Det ska påpekas att det i detta kapitel behandlas andra frågor om intervention än den jag här lyft fram som exempel. 27 Marek Keller s. 115 f. 28 Ett slående undantag från det är Ulf Göransons avhandling Traditionsprincipen från 1985 som tvärtom är uppbyggd kring den rättshistoriska uppkomsten av traditionsprincipen och där det är svårt att utan tillgång till denna historia till fullo förstå och tillämpa principen så som varande gällande rätt i dag. 2 9 Man kan notera att parterna i ett avtal är medkontrahenter, men när de börjar tvista om avtalets innebörd är de motparter. 3 0 Se Therése Montoya Fridström, Homo Juridicus — Den kapabla människan i rätten s. 61 som påtalar att man i andra länder talar om ”legal power/competence” och ”legal capacity” för att hålla isär de båda ”formerna” av rättshandlingsförmåga. I Sverige förekommer också begreppet ”rättskapacitet”; men då med den dubbla användningen. 31 Therése Montoya Fridström s. 63 f. 32 Alla håller nog inte med att det är frågan om synonymer. Men i så fall görs vissa modifikationer så att begreppen ändå anses närbesläktade. 33 Marek Keller s. 257 f. En äkta talerättsprövning innefattar en viss prövning av partens materiella rätt i tvisten medan det med en talerättsprövning med stöd av påståendedoktrinen är tillräckligt att parten påstår sig vara materiellt berättigad. 34 Se Marek Keller s. 275. ”Mindre väl avvägd” måste anses vara ett mycket måttfullt omdöme om detta märkliga rättsfall. Hur som helst manar ”lösningen” i fallet inte till efterföljd. 3 5 Marek Keller s. 295 f. och s. 336 f. 36 Se NJA 1996 s. 46. Jfr också, som inte rör tillämpning av 3 kap. 9 § konkurslagen, NJA 1999 s. 777 samt notisfallen NJA 1991 C 153, 1998 C 74 och 2005 N 22. Se dock i det följande NJA 2013 s. 830 som ”spökar” här. 37 Torgny Håstad och Mikael Möller, Insolvensrättsligt forum 2005 s. 151 f. har uttryckt kritik mot utgången i fallet. De förefaller dock inte hävda att fallet inte uttrycker gällande rätt. Marek Keller återkommer upprepat till rättsfallet, se framför allt s. 326 f. där han också redovisar fallets behandling av andra författare. 3 8 Marek Keller s. 372 f. 39 Marek Keller s. 387. 40 Denna boets rätt att återta ett avstående från att överta gäldenärens talan följer av NJA 2013 s. 340. Se ang. det fallet Mikael Mellqvist i JT 2013–14 s. 663. 41 Marek Keller s. 388 och s. 747. 42 Se Marek Keller s. 590 f. med hänvisningen till Lars Welamson, Konkursrätt s. 292 f. och annan doktrin. 43 Jfr NJA 2004 s. 836. 4 4 Marek Keller s. 576 och s. 757 f. samt s. 531 där han påpekar att dansk rätt har valt den vägen. 45 Marek Keller s. 602 och s. 758. 46 Marek Keller s. 419 f. Som där nämns anses denna huvudregel allmänt utgöra gällande rätt. 47 Marek Keller s. 432 f. och de rättsfall han hänvisar till i noten 1900 och på s. 623 f. samt s. 638 f. 48 Marek Keller s. 452 f. 4 9 Mellqvist/Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt s. 150 f. Jag kan tillägga och förtydliga att denna bevisverkan givetvis reduceras avsevärt om avgörandet grundas på en eftergift eller ett medgivande. 50 Marek Keller s. 435 f. 51 Marek Keller s. 623. 52 Marek Keller s. 254. 53 Marek Keller s. 644 f. och s. 698 f. 54 Marek Keller s. 596 och s. 602 där han de lege ferenda förordar att domar i processer rörande konkursfordringar inte ska ha någon rättskraft i konkursen, dvs. helt enkelt att Ekelöfs huvudregel om rättskraftens subjektiva begränsning ska gälla. 55 Marek Keller s. 483 f. resp. s. 722 f. 5 6 Marek Keller s. 528 f. Han benämner kapitlet ”exkurs”. Jag antar att beteckningen har att göra med att han här anser sig behandla endast ”något” (och inte ”allt”) om processmissbruk bestående i utnyttjande av den insolventa sidans medellöshet. Även om så är fallet är det dock en tämligen diger genomgång har presenterar. 15 kap. är dispositionsmässigt placerat sist bland kapitlen som handlar om tillgångsprocesserna och före avdelningen rörande skuldprocesser. Jag uppfattar dock inte att 15 kap. är begränsat till processmissbruk enbart i tillgångsprocesser, utan att det har generell giltighet, även om det i praktiken inte rimligen kan ha samma betydelse i skuldprocesser. 57 Konkursgäldenären kan däremot inte processa om egendom som omfattas av konkursbeslaget. En sådan talan ska avvisas såväl om den väckts av som mot konkursgäldenären. I praxis har man dock, som nämnts, i stället gett boet möjlighet att överta talan och i ett fall (NJA 2003 s. 356) delgett stämningsansökan med boet (i stället för den som svaranden utpekade gäldenären). Det är alltså frågan om två olika sätt som förvandlar ett absolut rättegångshinder till ett avhjälpbart sådant. 58 Marek Keller s. 531 f. Jfr också NJA 1968 s. 270 och Marek Kellers redovisning av det rättsfallet s. 205 f. 5 9 2014 års fall måste sägas vara ett tydligt exempel på att ansvarsgenombrott motiverades med att det var frågan om ett ”upplägg” där syftet utan tvekan var att kringgå reglerna om ansvar för rättegångskostnader. 60 Marek Keller s. 515 f., s. 526 och s. 555 samt även s. 419 f. 61 Marek Keller s. 546 f. resp. 548 f. 62 Se Mikael Mellqvist i JT 2006–07 s. 416. 63 I NJA 1996 s. 661 har det förtydligats att gäldenären inte själv kan utföra tvisten efter det att förvaltaren ingått en förlikning med motparten. 64 Marek Keller s. 316. 6 5 Marek Keller s. 292 f. och s. 183 f. 66 Det är dock möjligt att träffa avtal som innebär att kommissionären ska ha del av vinsten. 67 Marek Keller s. 296 f. 68 Han föreslår de lege ferenda att en sådan möjlighet till kommissionstalan skulle kunna utformas så att borgenärerna har en sekundär rätt och gäldenären en tertiär rätt till sådana talan när boet inte vill utnyttja sin primära talerätt. Se s. 303, s. 313 och s. 336 f. 69 Marek Keller s. 300. 70 Marek Keller s. 296. 71 Se t.ex. avsnitt 9.2, 9.3, 9.6, 9.8, 11.6, 11.7, 13.4, 13.5, 14.3, 14.5, 15.2, 15.3, 15.5, 22.2, 22.3 och 22.4. 7 2 Se sammanfattningsvis Marek Keller s. 763 f. 73 Marek Keller t.ex. s. 377. 74 Marek Keller s. 359 f. Jag instämmer i att de båda rättsfallen inte går att förena med varandra i aktuell avseende. Mikael Möller, Insolvensrättsligt forum 2005 s. 156, anser att Högsta domstolens rättstillämpning i NJA 2004 s. 777 är av den kaliber att resningsgrund föreligger. Som framgår ovan är jag beredd att instämma i kritiken i och för sig. Men jag är samtidigt beredd att inta en mer ödmjuk inställning inte minst med beaktande av det på ett grundläggande plan rör sig om tillämpningar i ett systematiskt outforskat ”ingenmansland”. Om inte annat ger genomgångarna och resonemangen i Jenny Söderlunds avhandling, Konkursrätten, besked om att det finns utrymme för olika synsätt i de konkursrättsliga grundfrågorna utan att något av dessa synsätt behöver vara direkt ”fel”. 75 Jag noterar också att Marek Keller (s. 365) anför att abandoneringen på tveksamma grunder kommit att anses som enbart en processhandling (vilket gör ett återtagande i samma instans verksamt). 7 6 Jag vände mig alltså i någon mån mot vad Marek Keller (s. 371) anger om att lagtexten inte anger något om omfattningen av abandoneringen. Min uppfattning är att avsaknaden av en uttrycklig begränsning borde läsas som att en abandonering är total, dvs. avser såväl egendomen i sig som alla tänkbara rättigheter som kan härledas från den — men Högsta domstolen har genom NJA 2013 s. 830 omöjliggjort denna (givna?) läsning. 77 Se Marek Keller t.ex. s. 321. 7 8 Men han behöver vid behandlingen av varje avgränsad fråga inte presentera en fullständig argumentation för att konkursändamålet ska tillåtas få en avsevärd tyngd. Den argumentationen har han presenterat i generell form.fotnot 12 · s. 137