Ska svensk domstol utreda innehållet i utländsk rätt?3 hänvisningar
- Jänterä-Jareborg, 1997, s. 122 f., Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 2014, (cit. Bogdan, 2014) s. 42 och Bogdan, Private International Law as Component of the Law of the Forum, 2012, (cit. Bogdan, 2012) s. 112 och 113. Vikten av att beakta metodöverväganden kan illustreras i följande exempel: Antag t.ex. att lagarna och domsluten i det fiktiva landet Ruritanien alltid skrivs på ”tvärtom-språket”, dvs. det som står i lagar och domslut ska alltid tolkas tvärtemot ordalydelsen. För att rätteligen kunna beakta lagen i ett sådant land måste den svenska domstolen vara medveten om att lagar och domslut ska läsas motsatsvis. Se mer om detta i avsnitt 6 nedan. 1 0 Jänterä-Jareborg, Foreign Law in National Courts, 2004, s. 232 med där angivna hänvisningar. 11 Se t.ex. Bogdan, 2014, s. 43: ”Detta avvisande av s.k. petrifikation (’förstening’) är ganska naturligt. Kollisionsreglernas syfte är att underkasta rättsförhållandet den rättsordning till vilken det har den starkaste och mest relevanta anknytningen, inte att få det prövat enligt rättsregler vilka inte längre äger giltighet.” och Bogdan, 2012, s. 116-117. 12 Maunsbach, i The application of foreign law in civil matters in the EU member states and its perspectives for the future (Rapport om artikel 28 i Rom IIförordningen) 2011, s. 498. 13 Se t.ex. skäl 6 till Rom I-förordningen. Detta var också en av de mest utmärkande idéer som von Savigny hade angående internationell privaträtt. Han förespråkade därför enhetliga lagvalsregler, se von Savigny, System des häutigen Römischen Rechts, Band 8, 1849, s. 114 f. 1 4 Jänterä-Jareborg, Bristande utredning om utländsk rätt i Festskrift till Stig Strömholm, 1997, s. 461. 15 Se t.ex. Jänterä-Jareborg, En harmoniserad familjerätt för Europa? i TfR 3/2009, s. 79. 16 Se t.ex. SOU 1987:18 s. 324 där bl.a. följande uttalas: ”Utredningar om innehållet i främmande lag kvarlämnar inte sällan en tvekan om de är korrekta eller fullständiga. Detta lär vara ofrånkomligt och till en viss grad måste man bortse från osäkerheten och så gott det går tillämpa den utländska lagen i det skick som den har presenterats. Det kan även inträffa att utredningen enligt domstolens uppfattning inte har godtagbar kvalitet, trots att ansträngningar har gjorts för att vinna klarhet, eller att någon utredning om innehållet i den tillämpliga lagen inte har presenterats.” Och i prop. 1973:158 s. 108 uttalas följande: ”Man får, som kommittén framhåller, inte ställa alltför stora krav på utredningen om innehållet i främmande lag. Utredningar om innehållet i utländsk rätt kvarlämnar ofta tvekan, om de verkligen är alldeles korrekta eller fullständiga. Till en viss grad måste man bortse därifrån. F. ö. kan meningarna vara delade i den främmande staten om vad som gäller där.” 1 7 HD uttalade: ”Av konossementen framgår att italiensk rätt är tillämplig på den aktuella transporten. I målet har inte förekommit någonting som föranleder till antagande [vår kursivering], att den italienska rätten skulle avvika från den svenska i något hänseende som nu är av betydelse.” Liknande presumtion för den utländska rättens överensstämmande med svensk rätt framgår av RÅ 1970 ref. 31 när utredning om avvikelser saknats. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade: ”Upplysning saknas om den jugoslaviska rättens ståndpunkt i fråga om vårdnaden, när domstol icke meddelat förordnande därom. Den jugoslaviska domstolen synes [våra kursiveringar] emellertid ha grundat sitt avgörande på den även med svensk rätt överensstämmande ordningen, att vårdnaden före skillnad tillkommer makarna gemensamt, och något annat har ej heller gjorts gällande från mannens sida. I avsaknad av här i riket giltigt förordnande om vårdnaden får man därför vid prövningen av förutsättningarna för tillämpning av 21 kap. 7 § föräldrabalken utgå från att såväl mannen som hustrun är att anse som vårdnadshavare.” 1 8Se t.ex. Bertil Bengtssons skiljaktiga mening i NJA 1987 s. 885 där han kritiserade utredningen för att inte vara tillräckligt omfattande. Hans uttalande skulle kunna tolkas som att robustheten står i förhållande till hur komplicerade rättsfrågorna är. Han uttalade: ”Utredningen i målet om panamansk rätt består endast av lagtexten till vissa §:r i Codigo Civil och till Codigo de Trabajo i engelsk översättning; den spanska originaltexten är tillgänglig bara i fråga om de förra reglerna. Ett sådant material kan naturligtvis många gånger anses tillräckligt vid tillämpning av en utländsk rättsordning. Frågan blir emellertid vilka slutsatser man har rätt att dra av detta vid bedömningen av de ganska komplicerade rättsfrågor som aktualiseras i detta mål.” 19 Se t.ex. Ekelöf & Edelstam & Heuman, Rättegång. Fjärde häftet, 2009, s. 187 med vidare hänvisningar. 2 0 Se application no. 75116/01, Karalyos och Huber mot Ungern och Grekland, dom den 6 april 2004. 21 Se dock Svea hovrätts beslut den 19 december 2013, mål nr Ö 8343-12 i vilket talan avvisades eftersom syrisk rätt inte kunde utredas p.g.a. där rådande krig. 22 Se Nordh, Praktisk process VI. Bevisrätt A. Allmänna bevisfrågor, om ansvaret för bevisning, vittne, syn, sakkunnig m.m., 2009 s. 24 för en likartad uppfattning. Jfr dock RH 2014:34 i vilket ett skadeståndsanspråk ogillades till följd av att rwandisk rätt inte utreddes av parterna. 23 I linje med att vi förordar en utredningsskyldighet för domstolen angående innehållet i utländsk rätt bör framhållas att det inte kan anses vara någon avgörande skillnad mellan detta och principen om jura novit curia. Gränsen mellan rättsfråga och bevisfråga suddas i detta hänseende ut. 24 Se t.ex. Bogdan, 2014, s. 46. 2 5 Utredning angående innehållet i utländsk rätt återfinns i förordningen (1981:366) om rätt att i vissa fall begära upplysningar om innehållet i utländsk rätt. Det förfarandet gäller i de fall som den tillämpliga lagen är lagen i någon av de stater som är anslutna till den europeiska konventionen (SÖ 1969:36 och 2000:40) den 7 juni 1968 angående upplysningar om innehållet i utländsk rätt. Även ickeeuropeiska stater är anslutna till konventionen, t.ex. Mexiko och Costa Rica. För fullständig förteckning över anslutna stater, se regeringens tillkännagivande 2010:1027 av andra staters anslutning till vissa konventioner om civilrättsligt samarbete. 26 Vi har satt termen erfarenhetssats inom citationstecken för att understryka att det kan te sig egendomligt att angående frågor om innehållet i gällande rätt prata om erfarenhetssatser. I den mån en expert skulle behöva anlitas för att uttala sig om ”erfarenhetssatser” angående utländsk rätt bör dock reglerna om sakkunnigbevisning i 40 kap. RB kunna aktualiseras, se Edelstam, Sakkunnigbeviset. En studie rörande experter i rättsväsendet, 1991 (ak. avh.), s. 136 och 137. Det förefaller vara relativt ovanligt att en expert på utländsk rätt hörs som sakkunnig. Se dock Svea hovrätts dom i mål nr T 2803-10 där sakkunnigvittne uttalade sig om iransk lag och islamisk rättstradition. 27 Projekten heter European Legislation Identifier (ELI) och European Case Law Identifier (ECLI). 2 8 I alla andra fall än de två beskrivna kan det enligt oss inte föreligga några praktiska hinder för att domstolen inte ska lyckas utreda utländsk rätt. Domstolen måste alltså göra en rimlig ansträngning. 29 Se t.ex. det norska avgörandet i Rt. 2009 s. 1537 i vilken afghansk rätt inte ansågs möjlig att utreda. 30 Man skulle visserligen kunna tänka sig rättsordningar där någon prövning i sak inte ska ske om innehållet i gällande rätt är oklart. Om detta i praktiken över huvud taget förekommer tror vi att det är ytterst ovanligt. 31 Bogdan har anfört att högt ställda krav på utredning av utländsk rätt kan vara en undanflykt för att få tillämpa den egna lagen i stället, Bogdan, 2012, s. 118. 32 Det är inte bara ett högt krav på utredningen som krävs för att tillgodose internationell beslutsharmoni. Utländsk rätt måste rimligen också tillämpas ex officio. Jfr dock NJA 2013 s. 659 (se särskilt s. 682) i vilket svensk rätt tillämpas eftersom ”[p]arterna har fört sin talan med utgångspunkt från att svensk rätt är tillämplig”.
- För lagvalsregler som (2) inte är harmoniserade kan beslutsharmonin inte sägas vara ett lika starkt argument. Däremot måste också vid tillämpningen av sådana svenska lagvalsregler grundsyftet vara att utländsk rätt ska tillämpas på ett ursprungstroget sätt, låt vara att detta ändamål då grundar sig på den lojala tillämpningens princip. De få svenska rättsfall och de förarbetsuttalanden som adresserar frågan om krav på utredning av utländsk rätt relaterar i huvudsak till sådana svenska lagvalsregler och gör inte skillnad på utredningen beroende på vilken lagvalsregel som utpekat den utländska rätten som tillämplig. Förarbetsuttalandena förespråkar enhetligt ett relativt lågt krav på utredningen av innehållet i utländsk rätt. Också i svensk praxis får krav på utredning av utländsk rätt anses vara lågt ställda. I t.ex. NJA 1987 s. 885 ansågs utdrag av spanskspråkig panamansk lagtext och översättning av densamma till engelska vara tillräckligt trots att det var tvistigt hur denna skulle tolkas (se mer nedan i avsnitt 6 om bevisvärdering). Högsta domstolen (HD) tycks i detta fall ha nöjt sig med parternas utredningar och tillämpat ett slags överviktsprincip utan något tydligt krav på utredningen. Inte heller i NJA 1988 s. 440 uppställde HD något tydligt krav på utredningen om utländsk rätt. Det målet rörde ett transportavtal för vilket italiensk rätt skulle tillämpas. I detta fall förefaller det som om den italienska rättens innehåll inte ansetts behöva vara föremål för någon utredning över huvud taget. I stället presumerades italiensk rätt stämma överens med svensk rätt eftersom inte annat bevisades. HD:s domskäl i detta fall kan även tolkas som att det är den part som påstår att den utländska rätten avviker från den svenska rätten som är skyldig att bevisa det.
- Man måste skilja på om det (1) inte går att utreda utländsk rätt eller om det (2) är utrett att den utländska rätten är oklar på så sätt att det t.ex. finns en lucka i den utländska rätten. Om det trots domstolens rimliga ansträngning som vi förordar i avsnitt 5 föreligger osäkerhet angående innehållet i den utländska rätten förordar vi följande.