1 hänvisningar i 1 artiklar · 1 stycken/fotnoter
Fredric Korling · SvJT 2012 s. 649–674 · 1 ställe
- Se Kleineman, Jan, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, Festskrift till Torgny Håstad 2010, Studier i kontrakts- och skadeståndsrätt, Jure, Stockholm, 2011, s. 734 f.: ”Att kunden bort inse såväl att rådgivaren varit oaktsam som att det inträtt en skadlig effekt är enligt mitt förmenande två nödvändiga rekvisit som måste vara uppfyllda för att reklamationsfristen skall börja löpa.” Se motsvarande enligt konsumentköplagen, prop. 1989/90:89 om ny konsumentköplag, s. 114 f.: ”I praktiken bör säljaren få godta att en relativt lång tid har förflutit innan köparen reklamerar mot ett köp, förutsatt att felet inte är sådant att det märks redan vid en ytlig granskning av varan.” Se även Ramberg, Reklamation vid kontraktsbrott, s. 55 f. och Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, s. 152. 1 4 Se Ramberg, Reklamation vid kontraktsbrott, s. 56 ff. och s. 61 f. 15 För en definition av vad avses vara okomplicerade instrument enligt värdepappersmarknadslagen, se 8 kap. 25 § 1 st. 1 e VpmL och 15 kap. 11 § FFFS 2007:16. 16 Se prop. 2002/03:133, s. 34 f. och s. 55 f.: ”Även den enskilde konsumentens möjligheter att rätt bedöma utfallet på den aktuella investeringen torde vara av betydelse, t.ex. erfarenheten av aktuella finansiella instrument.” Se motsvarande prop. 1984/85:110, s. 217. Se även NJA 2008 s. 1158 och Grauers, Folke, Reklamationsfristen vid fastighetsköp, Infotorg Juridik (2009-03-25): ”Tyvärr ger rättsfallet ingen vägledning om köparen bort märka felet ännu tidigare, eftersom det inte fanns underlag för en sådan bedömning. Rimligen måste ändå köparen ha märkt så pass tydliga felsymtom ("besvärande lukt") innan en besiktning beställdes, att han "bort märka" felet redan då, men vad som krävs i det avseendet är fortfarande oklart, även om det i förarbetena framhållits att fristen börjar löpa först, då felet på ett "påtagligt sätt" framträder. Hur besvärande skall en lukt vara för att köparen skall ha bort märka felet?” 17 Se prop. 2002/03:133, s. 35. Se även prop. 1989/90:89, s. 114: ”Frågan om när köparen borde ha märkt felet kan vara beroende av hans kunskaper om varor av det slag som köpet avser. Skyldigheten att reklamera inträder nämligen inte nödvändigtvis redan då t.ex. de funktionsstörningar som felet orsakar först kunde konstateras, utan det bör dessutom förutsättas att köparen borde ha insett att störningarna kan bero på fel i varan, och inte något annat, såsom felaktig användning e.d.” Se också avseende dolda fel, prop. 1989/90:77 om konsumentskydd vid förvärv av småhus m.m, s. 62. 1 8 Se Ramberg, Jan & Herre, Johnny, Köplagen, 1 uppl., Fritze, Stockholm, 1995, s. 373 och prop. 1984/85:110 om konsumenttjänstlag, s. 217. Vad avser näringsidkare torde möjligheten att åberopa personliga omständigheter vara betydligt begränsad, se Håstad, Torgny, Köprätt: och annan kontraktsrätt, 6 uppl., Iustus, Uppsala, 2009, s. 101 med hänvisning till NJA 1982 s. 301. Se även NJA 2005 s. 142: ”I leasingavtalets villkor anges inget beträffande reklamation i händelse av krav på återbetalning av leasingavgifter. Någon direkt tillämplig lag finns inte i detta fall. När det gäller att bedöma hur lång tid efter betalningen betalaren kan vara passiv utan att gå miste om sin rätt till återbetalning får det anses vara en allmän princip inom civilrätten att en köpare eller beställare, som vill göra gällande anspråk på grund av fel eller brist, har att reklamera utan oskäligt uppehåll efter det han märkt eller bort märka felet respektive bristen (jfr justitierådet Linds tillägg i NJA 1989 s. 224). När betalaren är en näringsidkare måste krävas en snabbare reaktion än när det handlar om konsumentförhållanden.” Se avseende NJA 2005 s. 142 Herre, Johnny, Räntejusteringsklausuler i leasingavtal och vid avbetalningsköp, Infotorg Juridik (2005-03-24): ”Att märka här är att skälet till att reklamation ansågs ha skett i tid var att det ansågs att J reklamerat så snart han insett att det förekommit överdebiteringar och att han inte borde ha insett detta tidigare. Det som är intressant i detta sammanhang är att fråga inte var om ett typiskt fel/brist i säljarens prestation utan om en felaktig tillämpning av ett avtalsvillkor.” 19 Se prop. 2002/03:133, s. 35. 2 0 Se t.ex. NJA 2007 s. 909 där HD framhåller att det av ”allmänna kontraktsrättsliga principer i kommersiella förhållanden får anses följa att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv”. 21 Se Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, s. 146. 22 Se prop. 2002/03:133, s. 34. Se även Ramberg, Jan & Ramberg, Christina, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 221. 2 3 Se motsvarande enligt konsumenttjänstlagen prop. 1984/85:110, s. 217: ”Det bör sålunda i allmänhet kunna fordras att konsumenten ganska omgående gör åtminstone en ytlig granskning av resultatet i de fall där detta är möjligt och meningsfullt med hänsyn till tjänstens art. … Normalt bör det alltså inte kunna göras gällande att han på annat sätt, t.ex. genom att företa en mer ingående eller systematisk undersökning, bort märka ett fel som inte kunnat upptäckas vid en ytlig granskning.” Se även Håstad, Köprätt, s. 102. 24 Se Ramberg, Reklamation vid kontraktsbrott, s. 58 ff. och Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, s. 154: ”Mot bakgrund av den domen [NJA 2008 s. 1158] som inte rörde ett avtal där köparens lojalitetsförpliktelse är särskilt stark (det var inte ett avtal uberrimae fidei) samt att klienter intar en underlägsen ställning i förhållande till advokater/revisorer, är det min bedömning att reklamationsfristen mot advokater och revisorer kan vara sex månader eller längre.” Jfr NJA 1994 s. 532 avseende reklamationsplikt för näringsidkare med otillräcklig kunskap om innebörden av redovisningen av den köpta tjänsten. 25 Se prop. 2002/03:133, s. 34. 26 Enligt propositionen gäller att avseende dolda fel får ”reklamationsfristen beräknas med utgångspunkt från den tidpunkt vid vilken felet på ett påtagligt sätt framträder”, prop. 1989/90:77, s. 62. 27 Se prop. 1989/90:77, s. 62 ff. och Beckman, Lars K. m.fl., Jordabalken : en kommentar till JB och anslutande författningar, 2 rev. uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 91 f 28 Se Grauers, Reklamationsfristen vid fastighetsköp. 2 9 Se prop. 1984/85:110, s. 217: ”Sammanfattningsvis innebär det anförda att det i praktiken får godtas att det kan förflyta en i vissa fall ganska lång tid innan konsumenten reklamerar mot ett fel som inte märks vid en ytlig granskning av tjänstens resultat och som inte heller omedelbart kommer i dagen vid en normal användning av föremålet för tjänsten.” 30 Se vidare Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, s. 147 f. 31 Jfr motsvarande enligt 17 § konsumenttjänstlagen (1985:716) (cit. KtjL) där ett meddelande som lämnas inom två månader från det att konsumenten märkt felet anses alltid ha lämnats inom skälig tid, se prop. 1984/85:110, s. 216 ff. 32 Se prop. 1984/85:110, s. 35. Se också MD 2005:10: ”När det sedan gäller tiden för framställande av anspråk bör ledning kunna hämtas från lagstiftning på konsumenträttens område, t.ex. KtjL. Enligt 17 § KtjL är den yttersta tidsfristen två år för reklamation enligt huvudregeln. I MD 2002:23 fann Marknadsdomstolen också att ett villkor som angav att anspråk för att kunna göras gällande skulle framställas utan oskäligt dröjsmål, dock senast 90 dagar efter att den händelse anspråket grundades inträffade, var oskäligt. I normalfallet är det rimligt att reklamation sker inom den i villkoret angivna tiden, men det måste anses oskäligt att helt frånta konsumenten hans möjligheter att reklamera senare och oavsett om denne har laga förfall. Av anförda skäl är villkoret såvitt avser såväl kravet på skriftlighet som tiden för ställande av anspråk oskäligt.” 3 3 Se Ramberg & Herre, Köplagen, s. 372 ff. Se även Ramberg, Reklamation vid kontraktsbrott, s. 60 f. 34 Se Swahn, Mikael & Wendleby, Björn, Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter : en kommentar, 1 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005, s. 88 f. Se Ramberg & Herre, Köplagen, s. 373 och Herre, Konsumentköplagen : en kommentar, s. 190: ”En omständighet som har betydelse för bedömningen är vilken typ av vara köpet avser. Är varan utsatt för snabba prisfluktuationer talar detta för att tiden blir kortare.” 35 Se Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, s. 724. 36 Se prop. 1989/90:89, s. 112 f. och prop. 2001/02:134 Ändringar i konsumentköplagen, s. 56 f. och s. 85. Tvåmånadersregeln infördes till följd av att konsumentköpsdirektivet 1999/44/EG implementerades och att överensstämmande regler skulle följa av konsumentköp- och konsumenttjänstlagen, prop. 2001/02:134, s. 56 f. och s. 89. 37 Se överensstämmande Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, s. 724: ”Jag har svårt att förstå varför denna typ av konsumenter inte skulle behöva minst lika mycket rådrum som motsvarande kategori anses behöva vid konsumentköp.” Jfr avtalad maximitid för reklamation MD 1980:25: ”Marknadsdomstolen har i nyssnämnda ärenden [MD 1976:2 och MD 1977:9] funnit en reklamationstid på tre dagar vid tvättjänster respektive sju dagar vid flyttningstjänster oskälig. Med beaktande av det nu anförda måste även det nu behandlade avtalsvillkoret, som anger en reklamationsfrist på åtta dagar, bedömas som oskäligt.” 3 8 Se prop. 1984/85:110, s. 217: ”För en konsument kan det vidare framstå som tveksamt, om ett fel är av sådant slag att det kan åberopas. Det kan därför vara nödvändigt för konsumenten att få rådgöra med någon som är insatt i reklamationsfrågor innan han avgör om han skall påtala felet hos näringsidkaren.” Se även prop. 1989/90:77, s. 62: ”En köpare kan behöva biträde av en sakkunnig person för att bedöma huruvida ett fel föreligger som kan göras gällande mot säljaren. Det kan vidare vara nödvändigt att göra en särskild undersökning av fastigheten.” Se vidare NJA 2008 s. 1158 och Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, s. 149. 39 Se prop. 2002/03:133, s. 24 f. och s. 55 f. 40 Se prop. 1984/85:110, s. 217 f. 41 Se MD 1990:7: ”Marknadsdomstolen förbjuder N.N. vid vite av femtiotusen kr att vid erbjudande av isoleringsarbete till konsumenter för enskilt bruk använda villkoret "Vi åtager oss genast efter eventuell skriftlig reklamation avhjälpa alla fel som vi kan ha åsamkat både i mtrl och arbete utan kostnad för kunden. Under förutsättning att de ytor vi isolerat ej har bristfälligt omgivande skikt." eller väsentligen samma villkor.”, MD 2002:23: ”Påtalat villkor anger att uppsägningen skall ske skriftligen för att vara giltig. Ledning för bedömningen hämtas bl.a. från konsumentskyddande lagstiftning. Av förarbetena till konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 113) framgår t.ex. att något krav på att reklamationer skall vara skriftliga inte kan ställas. Som anförs under villkoret a) har Marknadsdomstolen också i tidigare mål funnit att ett avtalsvillkor om att reklamation skall ske skriftligen är oskäligt enligt AVLK. Skäl saknas för annan bedömning i nu aktuellt fall . Föreskriften om skriftlig form måste därför vara att anse som ett oskäligt avtalsvillkor.”, MD 2005:10: ”Vad först angår kravet på skriftlighet, har Marknadsdomstolen i tidigare avgöranden (bl.a. MD 1990:7 och 2002:23) funnit att avtalsvillkor om att uppsägning och reklamation skall ske skriftligen är oskäliga enligt AVLK. Skäl saknas att göra annan bedömning när det gäller det slag av anspråk, som mycket väl kan innefatta reklamation, som anges i förevarande villkor. Föreskriften om skriftlighet är således oskälig.” och MD 2005:23: ”I nu aktuellt fall rör avtalet TV-abonnemang. Skäl saknas enligt domstolens mening att göra någon annan bedömning än vad som gjorts i tidigare avgöranden, nämligen en föreskrift om skriftlig form vid uppsägning av avtal är att anse som ett ogiltigt avtalsvillkor enligt AVLK. Det står dock alltid näringsidkaren fritt att rekommendera en sådan form vid uppsägning.” 42 Se prop. 1989/90:89, s. 113 f.: ”Även om köpeavtalet föreskriver exempelvis att reklamation skall ske skriftligen, inom en viss kortare tid eller med angivande av den påföljd som fordras, berövar detta inte köparen dennes rättigheter, om köparen fullgör sin i lagen föreskrivna reklamationsskyldighet. Lagen lägger emellertid inte hinder i vägen för att säljaren rekommenderar ett visst förfaringssätt från köparens sida vid reklamation. Detta kan tvärtom ofta vara till fördel för bägge parter genom att det underlättar reklamations hanteringen. 43 Se NJA 2007 s. 909 där det förelåg en klargörandeplikt för den part som anser att det förelegat en felaktig uppsägning av avtalsförhållandet: ”Om den skadelidande möter en uppsägning med en neutral reklamation av vilken det klart framgår att uppsägningen inte accepteras bör detta emellertid utgöra en tillräcklig varning till motparten om att ett skadeståndsanspråk kan komma att följa. Det finns därför inte anledning att därutöver kräva att den skadelidande uttryckligen meddelar att han kommer att kräva skadestånd (jfr 29 § köplagen). För det fall att den kontraktsbrytande parten vill ha besked om det är aktuellt med påföljd i form av skadestånd har han möjlighet att begära ett sådant besked.” Se också Madsen, Finn, Finns det en regel om en allmän reklamationsplikt utanför det lagreglerade området — eller är det en fantomprincip?, Infotorg Juridik (2010-01-26): ”Konklusionen av det ovannämnda är alltså att Högsta domstolen i NJA 2007 s. 909 fastslagit att en reklamationsplikt kan föreligga enligt analogisk tillämpning av lagregler som gäller närliggande rättsförhållanden. … Det framstår inte som att Högsta domstolens hypotetiska överväganden i rättsfallet i övrigt medger några säkrare slutsatser rörande reklamationsskyldighet avseende andra situationer än den som prövades.” Se även justitierådet Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2008 s. 243: ”I linje med det sagda finns inte utrymme för att anta att en hyresvärd för att vara bevarad sin uppsägningsrätt generellt skulle vara skyldig att inom viss tid klargöra sin avsikt att eventuellt, beroende på information som han ännu inte har, säga upp hyresavtalet. … Däremot bör i vissa fall kunna tänkas att särskilda förhållanden kan föranleda en klargörandeplikt.” 4 4 Se Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, s. 725. Se även prop. 1984/85:110, s. 218. Jfr prop. 1989/90:77, s. 62: ”Någon detaljerad beskrivning av felets beskaffenhet krävs inte, men det är å andra sidan inte tillräckligt att köparen endast i allmänna ordalag klagar på fastigheten eller hävdar att den är felaktig. Om köparen inte är beredd att redan i samband med reklamationen precisera den eller de påföljder han vill göra gällande, kan han göra det senare.” Se vidare Ramberg, Reklamation vid kontraktsbrott, s. 112 ff. 45 Jfr Swahn & Wendleby, Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, s. 90: ”Det är tillräckligt att kunden meddelar varför han anser att tjänsten är felaktig eller vårdslöst utförd. Det räcker dock inte att kunden helt allmänt säger att han är missnöjd med tjänsten.” Se även prop. 1989/90:89, s. 113: ”Reklamationen skall enligt lagtexten innefatta ett meddelande om felet. Detta innebär att köparen på något sätt måste ange vari felet enligt hans mening huvudsakligen består. Naturligtvis krävs ingen teknisk redogörelse för felet utan det är tillräckligt att köparen talar om hur felet yttrar sig, exempelvis att en TV apparat ger en otydlig bild eller att en bilmotor går ojämnt.” 46 Se Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, s. 731 ff. och s. 741 f.: ”[m]an måste dock hela tiden beakta att den lojalitetsplikt som här får antas ge upphov till en reklamationsplikt i syfte att begränsa skadans omfattning”. Se även Ramberg, Jan & Herre, Johnny, Köplagen, 1 uppl., Fritze, Stockholm, 1995, s. 696 f. 47 Se NJA 1988 s. 335: ”Av G.L.s berättelse vid förhöret med honom i HovR:n under sanningsförsäkran framgår att G.L. på påskaftonens kväll mottog två telefonsamtal från en mycket upprörd A.H. Denne framförde klagomål angående hjullastarens skick som G.L. uppfattade som "råskäll". Med hänvisning till att det var helgdagsafton avböjde G.L. emellertid vid båda tillfällena all vidare diskussion i ärendet. Enligt HD:s mening måste i varje fall nu nämnda telefonsamtal mellan A.H. och G.L. ha med önskvärd tydlighet klargjort för [G.L.s bolag] att [A.H.s bolag] var till den grad missnöjt med hjullastarens skick att det var fråga om en reklamation.” 4 8 Se Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivningsansvar, s. 731 ff. Se även Korling, Rådgivningsansvar, s. 589 f. 49 Se prop. 2002/03:133, s. 56. 50 Se Håstad, Köprätt, s. 103. 51 Se t.ex. Ramberg, Köprätt, s. 48 f. och s. 178 — kommentar till NJA 1993 s. 436. 52 Se prop. 2002/03:133, s. 35: ”Det är viktigt att framhålla att åsidosättande av den föreslagna underrättelseskyldigheten medför att rätten till skadestånd bortfaller endast såvitt avser skadestånd enligt den föreslagna lagen. Bestämmelsen får inte uppfattas så att rätten till skadestånd för ren förmögenhetsskada på grund av finansiell rådgivning bortfaller generellt.” 5 3 Ytterligare krav följer av 15 kap. 3–10 §§ FFFS 2007:16. 54 Se 14 kap. 19 § FFFS 2007:16. 55 Se 14 kap. 20 § FFFS 2007:16: ”1. uppgifter om sin metod för värdering av de finansiella instrumenten i kundportföljen och hur ofta detta sker, 2. uppgifter om eventuell delegering av den diskretionära förvaltningen av alla eller delar av de finansiella instrumenten eller medlen i kundportföljen, 3. en specificering av de eventuella referensvärden som kundportföljens utveckling ska jämföras med, 4. de typer av finansiella instrument som kan ingå i kundportföljen och de typer av transaktioner som kan utföras med sådana instrument, inklusive eventuella begränsningar, och 5. förvaltningsmålen, den risknivå som ska återspeglas i förvaltarens utnyttjande av eget handlingsutrymme samt eventuella specifika begränsningar av detta.” Se Korling, Fredric, Vårdslöshet vid diskretionära förvaltningsuppdrag — fråga om s.k. churning enligt svensk rätt (under utgivning). 5 7 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Depå-/kontoavtal, värdepappersbolag, 200910-01 (2009).. 58 Se Svenska fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, (2009). 59 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, s. 5. 60 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, s. 5. (min kursivering) 6 1 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, s. 5. (min kursivering) 62 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument s. 6. 63 För beskrivning av vad som utgör en icke-professionell kund, professionell kund respektive jämbördig motpart, se 8 kap. 15–20 §§ VpmL. 64 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Allmänna bestämmelser för depå/konto (2009-10-01), 2009 och Svenska Fondhandlareföreningen, Depå-/kontoavtal, värdepappersbolag (2009-10-01), 2009. 6 5 Se NJA 1992 s. 243 och Korling, Rådgivningsansvar, s. 339 ff. 66 Se NJA 2011 s. 600 avseende frågan om standardavtalsvillkor ansågs vara del i avtal om tandvårdstjänster. 6 7 Se SOU 2005:120 Fondkommission — och en ny kommissionslag, s. 97. 68 Se Lagen om Kommission, handelsagentur och handelsresande av den 18 april 1914 med förklarande anmärkningar (utgiven av E. Gadde), 1 uppl., Norstedts, Stockholm, 1914, s. 56 ff. 69 Se Johansson, Marcus, Kommentar till kommissionslagen, 42 § 2 st. (Karnov 2012-03-08): ” Det är brottet mot avtalet eller lagen som kommittenten ska ha insett eller borde ha insett, inte huruvida det förelåg en rätt att avvisa avtalet.” Se även prop. 2008/09:88 Ny kommissionslag, s. 162 f.: ”Det måste alltså framgå att [kommittenten] avvisar det aktuella avtalet; det räcker inte med en neutral reklamation om att han anser att kommissionären brutit mot lagen eller avtalet.” 70 Se SOU 2005:120, s. 221 ff. 71 Se prop. 2008/09:88, s. 78. 72 Se prop. 2008/09:88, s. 78. 7 3 Se SOU 2005:120, s. 239 f.: ”I ett uppdrag att diskretionärt förvalta en värdepappersportfölj kan ingå kommissionsuppdrag, om däri förutsätts att kommissionären i eget namn skall utföra transaktioner. Exempelvis får ett värdepappersinstitut, som har ett uppdrag att diskretionärt köpa finansiella instrument åt en kund, inte åsidosätta kundens intresse för att placera en emission som institutet åtagit sig att placera på marknaden (jfr 4 §). Om förvaltaren däremot skall låta någon annan utföra transaktionerna, blir kommissionslagen inte direkt tillämplig, men många av bestämmelserna torde kunna användas analogiskt.” 74 Se Svenska fondhandlareföreningen, Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, 2002. 7 5 Se prop. 2002/03:133, s. 35. 76 Se prop. 2008/09:88, s. 24: ”Ytterligare ett skäl för en modernisering av de civilrättsliga reglerna om kommission är den nyligen genomförda reformen av den näringsrättsliga lagstiftningen om värdepappersmarknaden. De krav som ställs i civilrättsligt respektive näringsrättsligt hänseende bör förstås vara förenliga och betungande dubbelreglering måste undvikas. Utgångspunkten måste naturligtvis vara att ett värdepappersinstitut som följt lagen om värdepappersmarknaden också har uppfyllt motsvarande krav i en ny kommissionslag.” 77 Se Svenska Fondhandlareföreningen, Information om egenskaper och risker avseende finansiella instrument (2007-11-01). 7 8 Se NJA 2007 s. 909. 79 Se Lindskog, Stefan, Preskription : om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid, 3 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011, s. 157 f. Jfr 5 § preskriptionslagen (1981:130) där ett preskriptionsavbrott kan ske genom betalning av gäldenären eller annat erkännande av fordringen, att gäldenären får ett skriftligt krav eller annan erinran om fordringen eller att borgenären väcker talan. 80 Se Lindskog, Preskription, s. 171: ”Fråga skall vara om en slutredovisning av den ifrågavarande egendomsförvaltningen. Att sysslomannen löpande lämnat huvudmannen redovisningar är således inte tillräckligt för att preskription enligt HB 18:9 skall kunna ske. Med slutredovisning torde förstås att den redovisning som ges i samband med att uppdraget avslutas. Årlig eller annan överenskommen periodvis avgiven redovisning vid löpande uppdrag kan dock möjligen också ligga till grund för klanderpreskription, förutsatt att periodredovisningen är avsedd att vara slutlig.” 81 Se prop. 2002/03:133, s. 34. Se även t.ex. Lycke, Johan, Om 18 kap. 9 § handelsbalken och värdepappersinstitutens kommissions- och kapitalförvaltningsuppdrag, JT 2001–02 s. 205, s. 210: ”[Avräkningsnotan] kommer dock inte att säga kunden särskilt mycket. Kunden känner ofta inte till något om det finansiella instrument som köpts eller sålts och har normalt inte haft någon kontakt med sin förvaltare — och knappast den av förvaltaren anlitade kommissionären — inför beslutet att genomföra den enskilda affären. Därutöver säger avräkningsnotan ingenting om i vilken mån förvaltaren har följt den i förväg överenskomna strategin.” Se ARN:s avgörande 2006-05-22 i ärende nr 2005-7973: ”Att anse att samma slags rådgivning utgör en del av ett kommissionsuppdrag, om rådgivningen förr eller senare leder till en transaktion framstår som varken möjligt eller rimligt. Nämnden anser mot den bakgrunden att en rådgivning som lämnas i anslutning till ett kommissionsuppdrag därför är att betrakta som en självständig tjänst på vilken reglerna i 18 kap. HB inte är tillämpliga.” Se också Korling, Rådgivningsansvar, s. 590 ff. och t.ex. ARN:s avgörande 2004-01-14 i ärende nr 2003-4189. Se vidare Göransson, Mattias, Specialpreskription 18 kap. 9 § handelsbalken, JT 2000–01 s. 147, Heidbrink, Jakob, Preskription enligt 18 kap. 9 § handelsbalken — ett bidrag till diskussionen om kravet på uppdragstagarens egendomsförvaltning, JT 2001–02 s. 196, Gregow, Torkel, Några synpunkter på preskriptionsbestämmelsen i 18 kap. 9 § handelsbalken Essays on Tort, Insurance, Law and Society in Honour of Bill W. Dufwa, volume I, Jure, Stockholm, 2006, s. 509 ff. och Hellner, Jan, Preskription enligt HB 18:9, JT 2000–01 s. 731. Jfr regler rörande slutredovisning av advokatuppdrag 4.6 VRGA. 82 Se avseende tillämpligheten av 18 kap. 9 § HB på rådgivningsuppdrag, t.ex. Örebro tingsrätts dom 2008-04-11, mål nr T 4208-05, (se Göta hovrätts dom 200904-08, mål nr T 1357-08), där 18 kap. 9 § HB inte ansågs tillämplig på rådgivningsuppdrag utan istället att preskriptionslagens regler om tioårig preskription skulle gälla. Se vidare Stockholms tingsrätts dom 2008-06-11, mål nr T 751-04 och Svea hovrätts dom 1999-11-19, mål nr T 1397-98 där avräkningsnotor och slutsammanställningar inte ansetts utgöra slutredovisning av uppdraget. Se även Svea hovrätts dom 2005-12-02, mål nr T 3788-05 där rådgivarens redovisningar inte ansågs motsvara en slutredovisning enligt 18 kap. 9 § HB, varför anspråket inte var preskriberat. Jfr Stockholms tingsrätts dom 1998-02-20, mål nr T 10-431-95. Jfr vidare Stockholms tingsrätts dom 2008-06-11, mål nr T 751-04 där domstolen konstaterade att försäkringsmäklarlagen inte innehöll några särskilda preskriptionsregler. I försäkringsförmedlingslagen infördes en motsvarande preskriptionsregel som följer av rådgivningslagen. Domstolen menade emellertid att det inte förelåg några uttalanden som stödde synen att en motsvarande preskriptionsregel skulle föreligga enligt allmänna rättsgrundsatser eller att avsikten varit att lagfästa befintlig praxis på området (se prop. 2004/05:133 Försäkringsförmedling, s. 109). 18 kap. 9 § HB ansågs därför tillämplig på skadeståndsanspråket mot försäkringsmäklaren. 8 3 Se Lindskog, Preskription, s. 163 ff. 84 Se Korling, Rådgivningsansvar, s. 589 f. 85 Givetvis kan parterna avtala om andra former av preklusion, t.ex. särskild undersökningsplikt för köparen, men i denna artikel kommer fokus att ligga på reklamations- och preskriptionsregler. 86 Se t.ex. avseende konsumenttjänster prop. 1984/85:110, s. 218: ”Näringsidkaren kan således inte genom ett avtalsvillkor förkorta den tid som enligt bestämmelsen står konsumenten till buds för att reklamera, vare sig genom att ange en viss kortare reklamationsfrist eller genom att föreskriva att konsumenten inte får åberopa ett visst hinder e.d. mot att reklamera vilket skäligen bör godtas som en giltig ursäkt. … Lagen innebär däremot inte något hinder mot att parterna t.ex. i form av bestämmelser om besiktning eller motsvarande träffar avtal om en skälig undersökningsplikt för konsumenten. En sådan avtalad undersökningsplikt kan naturligtvis få betydelse för när konsumenten bort märka ett fel.” Se även prop. 1989/90:89, s. 113. 8 7 Jfr 2 § KommL. Se även justitierådet Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2008 s. 243 avseende frågan om reklamationsplikt i hyresförhållanden: ”Det finns helt visst anledning att visa större försiktighet med att låta ett i lag knäsatt regelsystem som är detaljrikt och avsett att vara heltäckande suppleras av allmänna rättsprinciper, än när det gäller mer rudimentärt lagreglerade avtalsförhållanden eller sådana avtal som över huvud inte omfattas av särskild lagstiftning (såsom t.ex. återförsäljningsavtal). Men en lagstiftare kan inte täcka in alla situationer som kan aktualiseras. Förevarande mål illustrerar det. Ett visst utrymme för att falla tillbaka på allmänna rättsgrundsatser måste därför alltid finnas.”fotnot 13 · s. 652