Rättsfall

HFD 2013 ref. 64

Rättskälldiskussion

Citera

HFD 2013 ref. 64

BibTeX

@misc{hfd-2013-ref-64,
  author       = {{Högsta förvaltningsdomstolen}},
  title        = {{HFD 2013 ref. 64}},
  year         = {2013},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

2 hänvisningar i 2 artiklar · 2 stycken/fotnoter

Tillståndsförvaltningen — särskilt avseende den finansiella sektorn (Del I av II)1 hänvisning

Dan Hanqvist · SvJT 2019 s. 397–431 · 1 ställe

Se t.ex. prop. 2002/03:139 s. 156 och 184; J. von Hagen & J. H. von Stein, Obst/Hintner. Geld-, Bank- und Börsenwesen, 40 uppl. 2000, s. 445; J. S. Johnston, ”The Freedom to Fail: Market Access as the Path to Overcoming Poverty and Inequality”, Harvard J. of Law & Public Policy 2017 s. 41; Ch. Wheelan, ”Occupational Licensure: The Elephant in the Labor Market”, University of St. Thomas J. of Law and Public Policy 2011 s. 16; och E. S. Vorotnikov, ”License to Profit: An Analysis of Entry Regulations in the Legal and Real Estate Professions”, University of St. Thomas J. of Law and Public Policy 2011 s. 52. 1 0 Se FI:s promemoria, ”Ramverk för marknader” (2017a-11-27, FI Dnr 17-4086), s. 16 och Advokatsamfundets remissvar R-2018/1282, 2018-10-09, s. 3; se också T. Padoa-Schioppa, Regulating Finance (2004), s. 20 f. och kap. 3. Bland de många nygamla — ibland riktigt gamla — idéer som har lanserats efter finanskrisen märks också tanken på att konkurrensbegränsningar kan användas som en del av den finansiella regleringen (se P. Krishnamurthy, ”George Stigler on His Head: The Consequences of Restrictions on Competition in (Bank) Regulation”, Yale J. of Regulation 2018 s. 823; se också X. Vives, Competition and Stability in Banking (2016)). Sådana gamla skrå-baserade idéer behandlas, och avfärdas, i allmänna termer i Sh. Ogilvie, The European Guilds (2019). 11 Se Bonneau (2017), 273 och Th. Bonneau m.fl., Droit financier (2017), Nr 274. 12 Se P. Schultz, ”The Shifting Foundations of Financial Regulation”, University of St. Thomas J. of Law and Public Policy 2015 s. 1. 13 Se Urbaneja (2018), s. 112. 14 Se P. M. Huber, Verfassungsstaat und Finanzkrise (2014). 15 Se M. Schröder, Genehmigungsverwaltungsrecht (2016)), s. 60 f. 565 ff. Termen — som har inspirerats av Schröder (2016) — kan sägas beteckna såväl den del av förvaltningen som ägnar sig åt olika slags tillstånd, som dess aktivitet när den lämnar tillstånd. Här ska i första hand tillståndsförvaltningen i den senare meningen behandlas. 16 Se Hanqvist (2016a), s. 51 ff.; B. O. G. Mortensen (red.), Erhvervsforvaltningsret (2016), s. 26; A. Serrano Acitores (red.), La intervención administrativa y económica en la actividad empresarial (2015), s. 41 ff.; A. Glaser, Die Entwicklung des Europäischen Verwaltungsrechts aus der Perspektive der Handlungsformenlehre (2013); J. Sirinelli, Les transformations du droit administrative par le droit de l’Union européenne (2011); M. Loughlin, Foundations of Public Law (2010), s. 463; M.-A. Frison-Roche & S. Bonfils, Les grandes questions du droit économique (2005), s. 59; A. Laget-Annamayer, ”La détermination des objectifs de la régulation dans l’Union européenne : au-delà de l’évidence, la complexité” i G. Eckert & J.-Ph. Kovar (red.), Les objectifs de la régulation économique et financière (2017); och A. Vincze, ”Europäisierung des nationalen Verwaltungsrechts – eine rechtsvergleichende Annäherung”, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2017 s. 235. 17 Se t.ex. W. Warnling-Nerep, ”En ’europeiserad’ talerätt i förvaltningsprocessen?”, JP 2011 s. 119; W. Warnling Conradson, En introduktion till förvaltningsrätten, 12 uppl. (2018), s. 126; och E. Eldjarn, ”Fordeler og ulemper med nasjonal prosessautonomi på EU[-] og EEG-rettens område”, ERT 2017 s. 525. Jag använder termen ”unionsrätten” också för det som tidigare var ”gemenskapsrätten”. 1 8 Se Hanqvist (2016a), s. 101 ff., med hänv. och figur 2, 3 och 4. Se också H. Falkman, Försäkringsrörelse (2010), s. 23 f. och kap. 3; P. Damiani, Elementi di Diritto pubblico dell’economia (2009), s. 14 ff.; och W. Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, 4 uppl. (2010), s. 25 ff. 19 Fenomenet är inte specifikt svenskt; se t.ex. S. Nicinski, Droit public des affaires, 6 uppl. (2018), nr 165. Den näringsrättsliga lagstiftningen är allmänt splittrad och osystematisk (se J. Perkins, ”The Morality of Commercial Lawmaking”, Butterworth’s J. of International Banking and Finance Law 2005 s. 456; D. Hanqvist, ”Näringsrättens splittring — exemplet med de finansiella marknaderna”, FT 2006 s. 23; Hanqvist (2016a), s. 113 f. (med hänv. till en lång rad remissvar från Advokatsamfundet); och Advokatsamfundets remissvar R-2018/1282, 2018-10-09, s. 2 f. med n. 1). 20 Se W. Warnling-Nerep, Sanktionsavgifter — särskilt i näringsverksamhet (2010), s. 49. 21 Se Urbaneja (2018), s. 109. 22 Här rör det sig om en utvecklad version av den modell jag presenterade i artikeln ”Anmälnings- och registreringsplikten enligt lagstiftningen för de finansiella aktörerna”, FT 2008a s. 273 (se också Hanqvist (2016a), kommentaren till 3 kap. 1 §). 23 Jfr E. Schmidt-Assmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2 uppl. (2006), s. 8; Salvador Armendáriz (red.) (2014), s. 27; och Hanqvist (2016a), s. 38. 24 Se FI (2017a), s. 22. 25 Se Nicinski (2018), nr 149. 26 Se L. Arroyo Jiménez, Libre empresa y títulos habilitantes (2004). 2 7 Se RF 2 kap. 17 §. 28 Se art. 16 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010/C 83/02) (”Rättighetsstadgan”). 29 Se Capital Bank AD mot Bulgarien, 2005-11-24, no. 49429/99, ECHR2005-XII; se också J. Hecker, Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht (2007), s. 182. 30 Jfr Arroyo Jiménez (2004), s. 419 och Fleiner (1919), s. 381. 31 Se O. Söderlund, ”Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning och grundlagskonform tolkning i domstol efter 2010 års reform (del I)”, SvJT 2018 s. 375 (s. 375); se också del II (SvJT 2018 s. 475) och del III (SvJT 2018 s. 579). Se också K. Åhman, ”Europadomstolens principer” i L. Marcusson (red.), Offentligrättsliga principer, 3 uppl. (2017), s. 41; X. Prétot & C. Zacharie, La police administrative (2018), s. 136 ff.; och Hecker (2007), s. 221 ff. 32 Se art. 5 FEU och art. 52 Rättighetsstadgan; Kilian (2010), s. 116 f.; J. Hettne & I. Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2 uppl. (2012), s. 62 f.; U. Bernitz & A. Kjellgren, Europarättens grunder, 6 uppl. (2018), s. 165; och H. Wenander, ”Proportionalitetsprincipen i 2017 års förvaltningslag”, FT 2018 s. 443 (s. 444 f.). Unionsrätten har i flera nationella rättsordningar förstärkt proportionalitetsprincipens genomslag (se J. J. Montero Pascual, Regulación económica, 2 uppl. (2016), s. 99 och 139). Den unionsrättsliga principen förefaller kunna slå igenom också tydlig nationell lagstiftning som saknar proportionalitetsbestämmelser för unionsrättsliga frågor, också när unionsrätten in casu saknar direkt effekt eller direktivkonform tolkning av nationell rätt inte är möjlig (se EUD:s dom 2018-10-04 i Dooel Uvoz-Izvoz Skopje Link Logistik mot Budapest Rendőrfőkapitánya, C-384/17, EU:C:2018:810). 3 3 Se särskilt RF 2 kap. 21 §, men också RF 2 kap. 15 §, 8 kap. 22 § p. 3 och 4 och 14 kap. 3 §. Se också Söderlund (2018) och Wenander (2018), s. 445. 34 Se 5 § 3 st. FL. Den finansiella regleringen innehåller flera bestämmelser om proportionalitet (se t.ex. Hanqvist (2016a), s. 67 f.; prop. 2006/07:5 s. 136 och 137; prop. 2012/13:155 s. 417; prop. 2015/16:9 s. 226; 6 kap. 4 a § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (”LBF”); 8 kap. 6 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (”LVM”)); och 1 kap. 9 § lagen (2015:1016) om resolution (”ResL”). Det förkommer att FI — normvidrigt — utnyttjar sin delegerade föreskriftsrätt inte för att närmare specificera utan helt upphäva lagstiftad tillämpning av proportionalitetsprincipen (jfr 6 kap. 2 § 1 st. pkt 2 lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism med 6 kap. 5 § 1 st. FI:s föreskrifter (FFFS 2017:11) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism avseende kravet på en ”centralt funktionsansvarig”). 35 Se t.ex. RÅ 1997 ref. 59, RÅ 1999 ref. 76, HFD 2012 ref. 12 och HFD 2013 ref. 64. Se också I. Helmius, ”Proportionalitetsprincipen” i Marcusson (red.) (2017); Wenander (2018); och Advokatsamfundets remissvar R-2018/1282, 2018-10-09, s. 3 med n. 2 (med hänv. till tidigare remissvar). 36 Se W. Warnling-Nerep, ”Finansinspektionens tillsyn i perspektiv av legalitet och legitimitet”, FT 2009 s. 389 (s. 418). 37 Se A. Bohlin & W. Warnling-Nerep, Förvaltningsrättens grunder, 2 uppl. (2011), s. 19 och FI:s remisspromemoria, ”Förslag till nya föreskrifter och allmänna råd om kreditriskhantering” (2017-10-17, Fi Dnr 16-9877), s. 11. 38 Se M. Schmauch, ”Unionsrättens skydd för grundläggande rättigheter i sanktionssystemet för finansiella företag”, JT 2017–18 s. 69, RÅ 2004 ref. 95, RÅ 2009 ref. 83 och prop. 2015/16:9 s. 226. 39 Distinktionen mellan koncessioner och — med min terminologi — tillstånd av typ I diskuteras i Arroyo Jiménez (2004), s. 398 ff. Typexemplet på en koncession är när det offentliga upplåter offentlig egendom till en privat nyttjare med uppdrag att tillhandahålla en tjänst, vanligen i allmänhetens intresse (se t.ex. 1 kap. 13 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner; P. Norman & M. de Jounge, Offentlig Upphandling, Zeteo 2018-09-07, kap. 27; se ocksåF. L. Hernández González, La nueva concesión de servicios (2018)) och K. Waechter, Verwaltungsrecht im Gewährleistungsstaat (2008)). En ytterligare — men rättsligt annorlunda — typ av koncessioner erbjuds av privatiseringen av infrastrukturer som utgör naturliga monopol (t.ex. nät- och ledningskoncessioner enligt 2 kap. 1 § ellagen resp. 2 kap. 1 § naturgaslagen). Det är lätt att få intrycket av att många politiker betraktar beslut av typ I som just koncessioner (jfr J. C. Laguna de Paz, Derecho Administrativo Económico (2016), s. 234). — Terminologin i 4 kap. 1 § lagen (1998:293) om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet i Sverige (”LUFT”) — som föreskriver ”koncession” för utländska försäkringsgivare från utanför EES vad gäller försäkringsverksamhet i Sverige — kan därför vara missvisande. Terminologin överensstämmer med beteckningen för tillstånd för försäkringsrörelse enligt försäkringsrörelselagen (1982:713). 40 Se 3 § lagen (2019:XXX) om röstningsrådgivare (”LRR”) (i skrivande stund ännu inte promulgerad). 41 Lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder. 42 Se Hanqvist (2008a). 43 Lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet (≡lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet (”LVAF”) i tidigare lydelse). 44 Se prop. 2013/14:107 s. 40 f. 45 Se 2 § LVAF och prop. 2016/17:173 avsnitt 12.3 och s. 586. 4 6 Se prop. 2013/14:107 s. 39; se också Ds 2013:26 s. 44, med hänvisning till och parafras av Hanqvist (2008a). — Tack till min kollega John Ersson, vars besvärliga och ihärdiga frågor i ett ärende gav mig anledning att titta närmare på de här reglerna. 47 Se svar 2018-06-06 och 2018-07-18 per e-post (FI Dnr 18-12343). 48 Se 13 kap. 16 § 2 st.18 LBF, 5 kap. 10 § 2 st. lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter (”LVB”), 33 § lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter (”LVK”), 10 kap. 11 § 2 st. LVM, 10 § 3 st. LRR, 23 kap. 12 § 2 st. lagen (2004:46) om värdepappersfonder (”LVF”), 13 kap. 15 § 1 st. LAIF, 8 kap. 10 § 3 st. § lagen (2018:1219) om försäkringsdistribution (”LFD”) och förordningen (2001:911) om avgifter för prövning av ärenden hos Finansinspektionen. Ibland föreskrivs dock att avgifterna ska finansiera FI:s verksamhet i allmänhet, där anmälningar ingår (se 20 § LVAF, 8 kap. 7 § lagen (2010:751) om betaltjänster (”LBT”), 5 kap. 7 § lagen (2011:755) om elektroniska pengar (”LEP”), 17 kap. 29 f. §§ försäkringsrörelselagen (2010:2043) (”FRL”)) och 1 kap. 3 § lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning (”MARL”). 4 9 Se 6 § förordningen om avgifter för prövning av ärenden hos Finansinspektionen. 50 Se prop. 2018/19:56 s. 66. 51 Se prop. 2018/19:56 s. 104 och Justitiedepartementets Promemoria. Kompletteringar till lagen om röstningsrådgivare (2019-02-11, Ju2018/03135/L1), s. 15. 52 Se t.ex. 5 kap. 3 § LBF, 4 kap. 4 § LVB och 3 kap. 25 § LBT. 53 Se 3 kap. 4 § 2 st. LBF, 2 kap. 2 § 3 st. och 3 kap. 3 § LVB, 11 § 3 st. LVK, 3 kap. 4 § 2 st. LVM resp. 2 kap. 8 § 2 st. och 9 § 2 st. FRL. 54 Se 3 kap. 5 § aktiebolagslagen (2005:551). 55 Se 8 kap. 43 och 44 §§ aktiebolagslagen. 56 Se 15 kap. 2 § LBF, 6 kap. 3 § LVB, 21 § LVK, 8 kap. 10 § LBT, 5 kap. 10 § LEP, 25 kap. 4 § LVM, 12 kap. 3 § LVF, 14 kap. 3 § LAIF, 18 kap. 11 § FRL och 9 kap. 8 § LFD. 57 Jfr M. Monnier, Les decisions implicites d’acceptation de l’administration (1992), s. 25 och Arroyo Jiménez (2004), s. 317. 5 8 Se 1 kap. 3 och 4 §§ LBF, 1 kap. 4 c § (def. av ”värdepappersrörelse”), 10 kap. 1 § och 19 kap. 1 § LVM, 1 § LVAF; t.ex. prop. 1987/88:149 s. 26, prop. 1990/91:142 s. 85 ff., 110 och 141 ff., prop. 1992/93:89 s. 207, prop. 2002/03:139 s. 220 f., prop. 2002/03:150 s. 146 och prop. 2006/07:115 s. 316, 341 och 347; och K.-H. Boos m.fl., KWG, CRR-VO: Kommentar zu Kreditwesengesetz, VO (EU) Nr 575/2013 (CRR) und Ausführungsvorschriften, 5 uppl. (2016), § 32 KWG, Rnr 17, G. Luz m.fl. (red.), KWG und CRR I och II, 3 uppl. (2015), § 32 KWG, Rnr 11, M. Casper & M. Terlau (red.), Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG). Das Aufsichtsrecht des Zahlungsverkehrs und des EGeldes. Kommentar (2014), § 8, Rnr 4 och Bonneau (2017), Nr 274. Jfr dock 1 kap. 13 § LUFT. 59 Detta krav framgår ofta endast av förarbetena (se t.ex. prop. 2006/07:115 s. 554). Ett undantag är 1 § p. 2 LVAF, där huvudsaklighetsrekvisitet framgår explicit redan av lagtexten. 60 Se prop. 2002/03:139 s. 221 och prop. 2006/07:115 s. 554. 61 Jfr D. Hanqvist, ”Suum cuique — Syntetisk konkurrens i el- och naturgasnät”, FT 2014a s. 55 (s. 81 f. och 126 ff.). 62 För uppdelningen i preventiva respektive repressiva tillstånd och beslut, se t.ex. P. Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftverwaltung, 4 uppl. (2011), Rnr 207; Arroyo Jiménez (2004), s. 328; och S. Braconnier, Droit public de l’économie, 2 uppl. (2017), s. 168 f. och nr 274. Ibland används termen ”dispens” i författningstexten (se t.ex. 14 § andra stycket lagen (1984:3) om kärnteknisk verksamhet). 63 Se H. Maurer & Ch. Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19 uppl. (2017), § 9, Rnr 53. Se också J. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3 uppl. (2013), § 5, Rnr 11 f. och Urbaneja (2018), s. 109 och 112 f. 64 Se t.ex. SOU 2013:6 s. 59 ff. och Ch. Paraschiakos, Bankenaufsicht zwischen Risikoverwaltung und Marktbegleitung (2017), s. 10 ff. Se också SOU 2000:11 s. 77 ff. 6 5 Se F. Dornseifer, U. Klebeck, Th. A. Jesch & C. Tollman (red.), AIFM-Richtlinie. Kommentar (2013), Artikel 6, Rnr 3; Boos m.f. (2016), KWG § 32, Rnr 5; Casper & Terlau (2014), § 8, Rnr 4; och D. Kaulbach, G. W. Bähr, P. Pohlmann, J. Bürkle & S. Göertz, Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG – mit Solvabilität II, Anlageverordnung und Kapitalausstattungsverordnung. Kommentar, 5 uppl. (2012), § 5, Rnr 3. Jfr också A. Thiele, Finanzaufsicht (2014), s. 208; W. Weitnauer, L. Boxberger & D. Anders (red.), KAGB. Kapitalanlagegesetzbuch, 2 uppl. (2017), § 20 KAGB, Rnr 16; och Luz m.fl. (2015), KWG § 32, Rnr 1. — ”AIF” står för ”alternativ investeringsfond”. Till synes radikalt annorlunda G. Sjöberg, ”Om besök – välkomna och ovälkomna”, Festskrift till Göran Millqvist (2019), s. 563, som förefaller mena att t.ex. bankverksamhet i princip vore förbjudet (s. 575). 66 Detta är det klassiska argumentet för dispenser; se t.ex. redan den helige Thomas av Aquino, Summa theologiæ, Ia–IIæ, Qu. 97, Art. 4 corpus. En typisk dispens är rätten att släppa ut miljöfarliga substanser; se t.ex. MB i 9 kap. 6 §. 67 Jfr R. Baldwin, M. Cave & M. Lodge, Understanding Regulation, 2 uppl. (2012), s. 3. 68 Se Schröder (2016), s. 2 ff.; J. Broscheit, Rechtswirkungen von Genehmigungsfiktionen im Öffentlichen Recht (2016), s. 17 f.; och Maurer & Waldhoff (2017), § 9, Rnr 52 och 56. 69 Se H. Strömberg, Konungens dispensmakt (1957), s. 57. 70 Se Arroyo Jiménez (2004), s. 327, 313, 326 och 515 och Strömberg (1957), s. 55. 71 För distinktionen mellan ”politiåtgärder” och ”sanktioner”, se Hanqvist (2016a), kommentaren till 14 kap. 1 §. 72 Se E. Sjöholm, Om politimakten och dess begränsningar (1964), s. 155 ff. 73 Se Maurer & Waldhoff (2017), § 9, Rnr 53; Kaulbach m.fl. (2012), § 5, Rnr 4; och Arroyo Jiménez (2004), s. 375. Det kan visserligen sägas att polititillståndet inte ger upphov till subjektiva rättigheter (se F. Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 4 uppl. (1919), s. 382), men det innebär inte att enskilda skulle sakna en rättighet avseende verksamheten. Denna (subjektiva) rättighet är konstitutionell, i form av yrkes- och näringsfriheten (se A. Cidoncha, La libertad de empresa (2006), s. 177 ff.). 74 Se Fleiner (1919), s. 380 f., Montero Pascual (2016), s. 117 f. och Laguna de Paz (2016), s. 229 f. (vilka båda senare särskilt ansluter till tysk doktrin). 75 Se Salvador Armendáriz (red.) (2014), s. 53. Se också allmänt Thiele (2014), s. 50. 76 Se R. García Alcubilla & J. Ruiz del Pozo, Credit Rating Agencies on the Watch List (2012), s. 100. Som exempel kan anges KamR Stockholms dom i Pennybridge AB mot FI (2018-10-15, mål 3299-18), i vilket FI inte kunde avgöra huruvida företagets interna regler och processer avseende förbyggande och upptäckt av penningtvätt vore tillfredsställande, eftersom reglerna förefaller ha bestått av främst parafraser av gällande lagstiftning och föreskrifter, utan anpassning till företagets verksamhet och konkreta omständigheter. Företagets ansökan om undantag från tillstånd för att tillhandahålla betaltjänster enligt 2 kap. 3 § LBT avslogs därför. Se också motsvarande bedömning i t.ex. Re Leasio Finans AB, 2018-09-05, FI Dnr 18-9344. 77 Se art. 11 CRD IV; art. 22 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/138/EG av den 25 november 2009 om upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet (”Solvens II”); art. 3.3 FEU; art. 119, 120 och 127 FEUF; SOU 1969:16 s. 90 f.; prop. 1997/98:186 s. 57 f., 70 f. och 74; och Padoa-Schioppa (2004), s. 21. Jfr prop. 1984/85:77 s. 46 ff. och prop. 1987/88:100, bil. 2, s. 11 f. Den tidigare regeln om att oktroj (banktillstånd) inte fick vägras på den grunden att det inte behövs någon ytterligare bank (se 9 kap. 3 § 7 st.) återfinns inte i LBF, men regeln följer alltså av unionsrätten och torde ha direkt effekt. 78 Se E. Holmberg m.fl., Grundlagarna, 4 uppl. (2016), kommentaren till 2 kap. 17 §. 79 Se 1 § 1 st. lagen (1955:183) om bankrörelse. 80 Se 1 kap. 4 § 2 st. 2 meningen bankrörelselagen (1987:617). 81 Se 2 kap. 1 § LBF. Regeringen fattar beslut i resolutionsfrågor (se 1 kap. 3 och 5 §§ ResL). 82 Se N. Ruppel, Finanzdienstleistungsaufsicht in der Europäischen Union (2015), s. 43; M. Schmidt-Wenzel, Die Regulierung von Kreditderivaten (2017), s. 34; och Sjöholm (1964), s. 75. Jfr L. G. Rabenius, Lärobok i national-ekonomien (1829), § 280; och M. Loughlin, Foundations of Public Law (2010), s. 463. (Jfr dock den kritiska diskussionen i É. Muller, ”La comparaison des objectifs de la régulation et de la police” i Eckert & Kovar (red.) (2017).) Grändragningen mellan ”politiska” och ”tekniska” beslut och normer är av avgörande betydelse vad gäller gränserna för Kommissionens resp. ESA:s behörigheter (se t.ex. den grundliga diskussionen i J. Schemmel, Europäische Finanzmarktverwaltung (2018), kap. 3). Denna karakterisering av regleringen är dock inte undantagslös. I vissa fall innehåller regleringen av finansiella företag bestämmelser som närmast får anses handla om att säkra tillhandahållandet av ”tjänster av allmänt ekonomiskt intresse” (se art. 106 FEUF), såsom skyldigheten för kreditinstitut att tillhandahålla betalkonto med grundläggande funktioner (se 4 a kap. 1 § LBT) och skyldigheten för institut som omfattas av insättningsgarantin att ta emot garanterade insättningar (se 11 d § lagen (1995:1571) om insättningsgaranti). I den allmänna diskussionen har det ifrågasatts huruvida det inte föreligger en ”rätt att erhålla kredit” (se t.ex. F. Nyberg, ”Rätten att erhålla kredit”, FT 2002 s. 431 och Rätten till tjänster i informations- och kreditsamhället (2004)), dvs. just sådan reglering som utgjorde en grundläggande orsak till den stora finanskrisen; se Ch.W. Calomiris & S. H. Haber, Fragile by Design (2014), S. Wh. Gates, Days of Slaughter (2017), R. Zitelmann, The Power of Capitalism (2018), D. Issa, ”Unaffordable Housing and Political Kickbacks Rocked the American Economy”, Harvard J. of Law & Public Policy (2010) s. 407, W. Poole, ”Causes and Consequences of the Financial Crisis of 2007–2009”, Harvard J. of Law & Public Policy (2010) s. 421 och S. Hähnel, Die Finanzkrise 2007–2009 (2016). Se också den förutsägbara kritiken av denna slutsats i A. Tooze Crashed (2018), s. 47 f. 83 Se 6 kap. 3 b § LBF. 84 Se 6 kap. 3 c § LBF. 85 Se 16 kap. 1 § pkt 4 LBF. 86 Se remissyttrandet 82-2015/51, 2015-04-16, FI Dnr14-16628 och 234-2015/51, 2015-10-26, Fi2015/4235; se också instämmande remissvar från Advokatsamfundet, R-2015/1553, 2015-10-28, och Finansbolagens förening, dnr 2/2, 2015-04-17. 87 Se Advokatsamfundets remissvar R-2017/0426, 2017-04-15 med hänvisningar till prop. 1974:168 s. 42 och 147. 88 Ett undantag från detta utgörs av ”produktspecifikationerna” i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 345/2013 av den 17 april 2013 om europeiska riskkapitalfonder EuVECAF, (”EuVECAF”), Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 346/2013 av den 17 april 2013 om europeiska fonder för socialt företagande (EuSEF) (”EuSEFF”) och — i synnerhet — Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/760 av den 29 april 2015 om europeiska långsiktiga investeringsfonder (”EltifF”); den senare förordningen instrumentaliserar sparandet för politiskt fastställda mål på bekostnad av investerarskyddet (se D. Hanqvist, ”Fissus erat tenui rima — förordningen om europeiska långsiktiga investeringsfonder”, JP 2016c s. 255 (s. 290)). På liknande sätt har kapitaltäckningsreglerna för banker länge manipulerats för att styra billig finansiering till EU:s medlemsstater (se t.ex. D. Hanqvist, ”The Phantom Menace. Duplik till Magnus Schmauch om kreditbetyg och annan ’kommersiell yttrandefrihet’, åsiktsfriheten och konstitutionellt styre”, SvJT 2017 s. 48 (s. 65, n. 97)). 89 Se Laguna de Paz (2016), s. 234. 90 Se Kaulbach m.fl. (2012), § 5 Rnr 3 (”Das Verbot steht also vornherein unter dem Vorbehalt seiner Aufhebung durch die Erlaubnisbehörde, wenn sich im Erlaubnisverfahren keine gesetzlichen Versagungsgründe ergeben”); Montero Pascual (2016), s. 117; och Schröder (2016), s. 4. Se också Rivero Ortega (2009), § 40. 91 Se Maurer & Waldhoff (2017), § 9, Rnr 53 och Kaulbach m.fl. (2012), § 5, Rnr 4. 92 Formuleringarna som används här för att exemplifiera hur FI uttrycker sig har hämtats, med små redaktionella justeringar, från ett typiskt ägarprövningsbeslut som fattades i september 2018. 93 Så är fallet i art. 15 CRD IV och art. 25 Solvens II (”nekande av auktorisation”), art. 11.2 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2366 av den 25 november 2015 om betaltjänster på den inre marknaden m.m. (”ska bevilja auktorisation om”) och art. 7 MiFID II (”får inte bevilja auktorisation innan [myndigheten] har förvissat sig om”); på motsvarande sätt i t.ex. 3 kap. 2 § LBF, 2 kap. 4 § FRL, 3 kap. 1 § LVM, 3 kap. 3 § LAIF, 2 kap. 2 § LBT, 2 kap. 6 § LEP, 2 kap. 2 § LVB och 6 § LVK (”ska ges tillstånd om” eller motsv.). 94 Så är fallet i art. 5.2 UCITS och art. 17 EMIR (”får auktoriseras endast om” eller motsv.) och t.ex. 2 kap. 1 § LVF och 2 kap. 7 och 8 §§ LFD. 9 5 Så är fallet i art. 34 BMR, art. 17 CDR och art. 17 CRAR. 96 Se art. 31.3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder m.m. (”AIFMD”). 97 Se prop. 2012/13:155 s. 237 f. 98 Jfr Monnier (1992), s. 25. 99 Se 5 kap. 1 och 4 §§ LBF, 3 kap. 4 § LVB, 3 kap. 1 och 15 §§ FRL, 3 kap. 18 § LBT, 3 kap. 20 och 22 §§ LEP, 5 kap. 1 och 4 §§ LVM, 6 kap. 1 § LAIF och 2 kap. 12 och 15 §§ LVF. 100 Jag har för avsikt att i en senare artikel närmare behandla de fiktiva besluten. 101 Se främst den omfattande diskussionen hos G. Lindkvist, Utredningsskyldighet, bevisbörda och beviskrav i förvaltningsprocessen (2018), s. 265 ff., men också t.ex. H. Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 9 uppl. (2012), s. 110 f. 102 Se H. G. F. Sundberg, Allmän förvaltningsrätt (1954), s. 247. 1 03 Jfr Lagrådet i prop. 2012/12:150 s. 1027 och MD 2015:15. 104 Se A. Seidenschwann, Die Master-Kapitalverwaltungsgesellschaft (2016), s. 43. 105 Se Weitnauer m.fl. (2017), § 20 KAGB, Rnr 16; men jfr Nicinski (2018), nr 173. 106 Se Strömberg (1957), s. 51. 107 Jfr 15 kap. 18 § 3 st. BFL, 6 kap. 16 § 2 st., 24 § LVK, 8 kap. 24 § 2 st BTL, 5 kap. 24 § 2 st. LEP, 25 § 17 § 2 st., 12 kap. 19 § 2 st. LVF, 14 kap. 23 § 2 st. LAIF, 20 kap. 24 § 2 st. FRL och 9 kap. 32 § 2 st. LFD; jfr 15 § 2 st. lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet (”LIV”). 108 Se t.ex. Salvador Armendáriz (red.) (2014), s. 27. 1 09 Se Falkman (2010). Eftersom svensk rätt har egenheten att koppla försäkringsavtalsrätten till den offentligrättsligt definierade försäkringsrörelsen (se D. Hanqvist, JT 2018–19 s. 727) får detta också civilrättslig betydelse. 110 Se https://fi.se/sv/fi-innovationscenter/exempel/. Helt samstämmig verkar inte FI:s interna uppfattning vara. Enligt media har en representant för FI t.ex. sagt att ”Bitcoin och andra kryptovalutor är inte en valuta i den traditionella bemärkelsen och därför inget vi på Finansinspektionen har någon tillsyn över” (se ”’Bitcoin är ingen valuta’”, Voister 2018-01-29, https://www.voister.se/artikel/2018/01/ bitcoin-ar-ingen-valuta/). 111 ”Fiatvalutor” betecknar ”ett lands mynt och sedlar som förklarats vara lagliga betalningsmedel och elektroniska pengar som accepteras som betalningsmedel i det utfärdande landet” (se recit (10) Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/843 av den 30 maj 2018 om ändring av direktiv (EU) 2015/849 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism m.m. (”MLD V”)), dvs. statliga valutor. 112 Se domen 2015-10-22 i mål C-264/14, Skatteverket mot Hedqvist, EU:C:2015:718, stycke 24, 49, 51–52 och 57 (min emfas); se också HFD 2016 ref. 6. 113 Se E. Elgebrant, Kryptovalutor (2016), s. 39 ff. och, vad jag förstår, instämmande, A. Verständig, anmälan av Elgebrant (2016), JT 2016–17 s. 748. 114 Se Skatteverket mot Shilazi, mål 2674-18, 2018-12-04. 115 Se 7 kap. 2 § 2 st. p. 5 LBF, till vilket lagrum 1 § p. 2 LVAF hänvisar. 116 Se 5 kap. 1 § 2 st. lagen (1988:1385) om Sveriges riksbank. 117 Se A. Verständig, ”Kontanternas ställning som lagligt betalningsmedel”, JT 2013– 14 s. 620. I praxis har principen om att betalning ska vara möjligt med just sådana mynt och sedlar upprätthållits (se HFD 2015 ref. 49; fallet har kritiserats på principiella grunder i A. Verständig, ”Ett steg tillbaka för det kontantlösa samhället?”, JT 2015–16 s. 435). Den praxis som finns kan sägas ha motiverats av vissa närmast sociala hänsyn vad gäller tillgängligheten av grundläggande offentliga tjänster och behöver — och bör — nog inte ges en för vid betydelse. 118 Jfr JB 12 kap. 20 § 2 st. 119 Se prop. 2002/03:139 s. 158 f., 166, 195 och 215 och prop. 2009/10:220 s. 69 f., 70 f. och 169. Jfr 62 kap. 2 § skatteförfarandelagen (2011:1244). 120 Se recit (10) MLD V. 121 Se Ghassemali mot FI, mål 7787-14, 2015-05-28 (KamR Stockholm). 122 Jfr 1 kap. 1 § (i dess lydelse fram till 2018-05-01) och (fr.o.m. 2018-05-01) 1 a § LBT, som endast anger fiatvalutor vad gäller lagens tillämpningsområde och prop. 2017/18:77 s. 124 ff. och 330 f. Det kan noteras att prop:en inte alls behandlar virtuella valutor. 123 Se prop. 1995/96:216 s. 38, prop. 1999/2000:145 s. 20, prop. 2002/03:139 s. 598 och Hanqvist (2008a), s. 281 f. 124 Se recit (8) MLD V. 125 Enligt art. 1.29 MLD V ska direktivet ha implementerats vid det datumet. 1 26 Se numera 1 kap. 2 § p. 8 LBT, som infördes genom lag (2018:175). 127 Jfr Schröder (2016), s. 31. 128 2015-11-17, FI Dnr 15-13749. 129 2016-01-14, mål 25731-15. 130 2016-11-07, mål 1354-16. 131 Beslut 2017-05-22, mål 6413-16. Företaget har sedermera flyttat sin verksamhet till ett annat EU-land. 1 32 Se t.ex. RÅ 2003 ref. 40, HFD 2011 ref. 44 och HFD 2013 ref. 47. 133 Se t.ex. RÅ 1994 ref. 88 och RÅ 2006 ref. 7. 134 Se RÅ 1999 ref. 15 och RÅ 2007 ref. 10. 135 Se G. Lindkvist, ”Bevisfrågor vid ledningsprövning enligt HFD 2013 ref. 74”, FT 2014 s. 273. 136 Se Lovforslag nr L 175, Folketinget 2012-13, s. 96. 1 37 Jfr G. Lindkvist & C. Lyhagen, Skatte- och brottmål i kontantbranschen (2014), s. 76 om vikten enligt art. 6 EKMR av precision i anklagelserna avseende sanktioner; se också Boos m.fl. (2016), § 33 KWG, Rn 32, som säger att ”[d]ie Zuverlässigkeit braucht und kann nicht positiv nachgewiesen werden”. De svenska förarbetena uppvisar en tämligen obekymrad syn på frågorna och diskuterar inte alls rättssäkerhetsaspekter, bevissvårigheterna för den enskilde eller vad som gäller enligt andra rättsordningar (jfr prop. 1995/96:173 s. 68). 138 Se SOU 2018:18 s. 349. 139 Överklagandenämnden förefaller vid första påseende ha resonerat på ett liknande sätt som HFD:s majoritet (se Global Private Rating Company ”Standard Rating” Ltd mot Esma, BoA 2013-14, § 113). Nämndens formulering — ”the onus remains on the applicants to satisfy [Esma] that the requirements as regards senior management are met” — bör dock inte övertolkas utan bör ses i ljuset av den relativt omfattande kommunikation som hade förevarit mellan Esma och klaganden i ärendet. I sitt sammanhang framstår nämndens slutsats — trots den övergeneraliserande formuleringen — inte som orimlig. 140 2013-01-30, FI Dnr 12-8492. 1 41 2012-05-10, FI Dnr 10-2273. 142 Mål 5290-13, 2015-04-20 (KamR Stockholm). 143 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. 144 Kapitalanlagegesetzbuch. 145 Se också motsvarande krav i §§ 25c(1) och 33(1)2 Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) avseende kreditinstitut. I tysk rättspraxis har hårda krav på specificitet, konkretion och trovärdiga grunder ställts på tillsynsmyndigheten vad gäller invändningar mot ledande befattningshavares lämplighet (se Boos m.fl. (2016), § 36 KWG, Rnr 37 ff.). 146 Se Ziechow (2010), § 10, Rnr 43. 147 Se Weitnauer m.fl. (2017), § 23 Rn 10, med hänvisning till stadgad praxis från Bundesverwaltungsgericht, dvs. den tyska motsvarigheten till HFD; se också Luz m.fl. (2015), KWG § 25c, Rn 16; Boos m.fl. (2016), § 25c KWG, Rn 19 och § 33 KWG, Rn 32; och H.-P. Schwintowski (red.), Bankrecht, 4 uppl. (2014), § 4, Rn 172. 148 Se H. Großmann-Doerth, ”Wirtschaftsrecht einschl. Gewerberecht” i H. H. Lammers & H. Pfundter (red.), Grundlagen, Aufbau und Wirtschaftsordnung des nationalsozialistischen Staates, band 2, bidrag 38, s. 15 f. (Verket är inte daterat; av innehållet framgår dock att det inte kan vara äldre än februari 1938 eller yngre än krigsutbrottet i september 1939.) 149 Se Lindkvist (2018), s. 80 och 263 f.; Lindkvist & Lyhagen (2014), s. 76; och prop. 2010/11:20 s. 59. 150 Se också RÅ 1990 ref. 64, RÅ 1990 ref. 108, RÅ 1993 ref. 26, RÅ 1994 ref. 6, RÅ 1994 ref. 88, RÅ 1996 ref. 15, RÅ 1996 ref. 83, RÅ 1997 not. 216, RÅ 2000 ref. 10, RÅ 2006 ref. 7, RÅ 2009 ref. 11, RÅ 2010 ref. 6 och Skolinspektionen mot A, mål 4138/17, 2018-01-26 (KamR Stockholm). 151 Se LBF, 6 kap. 3 § lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter, 21 § LVK, 8 kap. 10 § LBT, 5 kap. 10 § LEP, 25 kap. 4 § LVM, 12 kap. 3 § LVF, 18 kap. 11 § FRL och 9 kap. 8 § LFD. 152 Se art. 48.1 Rättighetsstadgan. 153 Se Ziekow (2010), § 5, Rnr 11. 1 54 Det kan noteras att konsumentkreditlagen (2010:1846) (”KkrL”) inte innehåller bestämmelser om att tillstånd får eller kan lämnas, men väl om ”otillstånd”, dvs. förbud mot att lämna krediter (se 57 § 2 st.). En naturlig tolkning av bestämmelsen är att den endast gäller specifik kreditgivning i strid med 12 § KkrL (det är endast brott mot den bestämmelsen som kan leda till förbud). I La Redoute mot Konsumentverket (mål 5082-14, FörvR Karlstad) hade verket beslutat om ett sådant förbud. Vid samtal med verket framkom att verket ansåg att förbudet gällde all kreditgivning och att verket självt inte visste hur länge det totala kreditförbudet skulle gälla (”någon karens måste det vara”, menade tjänstepersonen). Verkets inställning är svår att förena med allmän anständighet och än mindre med konstitutionella principer eller ens allmänna förvaltningsrättsliga principer. Företaget övergav processen av kommersiella skäl, varför frågan inte kom att prövas i högre rätt. Det är svårt att föreställa sig att KamR Göteborg hade accepterat verkets resonemang efter överklagande. I ett parallellt fall som gick till prövning i KamR och HFD förlorade verket på alla punkter i båda instanserna (se HFD 2017 ref. 64; se även prop. 2017/18:72 s. 40 f.). 155 Europarlamentets och rådets förordning (EU) nr 909/2014 av den 23 juli 2014 om förbättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler m.m. 156 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/1011 av den 8 juni 2016 om index som används som referensvärden för finansiella instrument och finansiella avtal eller för att mäta investeringsfonders resultat m.m. 157 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1131 av den 14 juni 2017 om penningmarknadsfonder. 158 Såsom AIF-förvaltare, försäkringsdistributörer och finansiella institut (i LVAF:s tekniska mening). 159 Se 14 kap. 1 § LBF (som genom hänvisning i 2 kap. 8 § LBT, 3 kap. 4 § LEP, 2 kap. 5 § LVB och 10 § LVK gäller också för vissa andra aktörer), 24 kap. 1 § LVM, 15 kap. 1 § FRL och 11 kap. 1 § LVF (som alltså saknar motsvarighet i LAIF). 160 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1060/2009 av den 16 september 2009 om kreditvärderingsinstitut. 161 Se N. Moloney, EU Securities and Financial Markets Regulation, 3 uppl. (2014), s. 654. 1 62 Se Moloney (2014), s. 657. 163 Se Riktlinjer och rekommendationer till förordningen om kreditvärderingsinstitut (ESMA/2013/720), nr 10. 164 Se ESMA/2013/720, nr 12. 165 Se U. G. Schroeter, Ratings (2014), s. 619. Regleringens bristande förenlighet med den svenska grundlagsregleringen av åsiktsfriheten, och därmed med villkoren för Sveriges medlemskap i EU, diskuteras i D. Hanqvist, ”The Importance of Being and of Being Earnest: Ontological, Epistemological and Constitutional Aspects of Credit Ratings” i J. Kleinemann, L. Gorton & A. Verständig (red.), Perspectives on Credit Rating Agencies (2013), ”The Empire Strikes Back. EU, åsiktsfriheten och kreditvärderingsinstituten”, SvJT 2016 s. 687 och Hanqvist (2017). För liknande invändningar avseende BMR, se D. Hanqvist, ”Rara temporum felicitate: åsiktsfriheten och EU-förordningen om referensvärden”, JP 2018 s. 147. 166 Se art. 58 EsmaF. 167 Se Global Private Rating Company ”Standard Rating” Ltd mot Esma, BoA 2013–14, § 101. 1 68 Jfr Ziekow (2010), § 5, Rnr 11. 169 ”Annan finansiell verksamhet” är sådan verksamhet som anges i 7 kap. 2 § 2 st. p. 2, 3 och 5–12 LBF (se 1 § p. 2 LVAF). 170 Jfr D. A. Zetzsche, Prinzipien der kollektiven Vermögensanlage (2015), s. 451. 1 71 Se Mortensen (red.) (2016), s. 289. 172 Se M.-F. Delhoste, Les polices administratives spéciales et le príncipe d’indepéndence de législation (2001). 173 Jfr Delhoste (2001), s. 251. 174 Se 10 kap. 31 § 1 st. LBF. 175 Se 2 kap. 1 § LVM. 176 Se art. 54.1 CDR; tjänsterna framgår av avsnitt C i förordningens bilaga. 177 Se 2 kap. 2 och 3 §§ LVM. 178 Se 2 kap. 2 § 2 st. LVM; art. 3.2 EltifF (som föreskriver dubbla tillstånd enligt såväl EltifF som AIFMD/LAIF; se härtill C. Rojo Álvarez-Manzaneda, La protección jurídica del inversor en los fondos de inversión a largo plazo europeos (2017), s. 101, Weitnauer m.fl. (2017), Artikel 6 ELTIF-VO, Rnr 1 f. och Hanqvist (2016c), s. 260) och art. 2 EuVECAF (som föreskriver parallell registrering eller tillstånd för AIF-förvaltaren och registrering för fonden; se härtill Weitnauer m.fl. (2017), Artikel 2 EuVECAVO, Rnr 2). EuSEFF innehåller emellertid inget tillstånds- eller registreringskrav för förvaltaren utöver utan utgör en ren produktreglering. Art. 4 PMFF föreskriver dubbla tillstånd för penningmarknadsfonder som såväl AIF-fonder respektive värdepappersfonder som specifikt penningmarknadsfonder. Både EuSEFF och PMFF förutsätter att förvaltaren har tillstånd respektive registrering enligt antingen LVF eller LAIF. 1 79 Se 3 kap. 5 § 1 st. LBT. 180 Se 3 kap. 5 § 2 st. LBT. 181 Se 2 kap. 5 § 1 st. p. 4 LVM. 182 Se 4 kap. 4 § FRL. Ett annat exempel på oklar reglering är 1 kap. 13 § 2 st. p. 2 LAIF (se härtill Hanqvist (2016a), kommentaren till det lagrummet). 183 Se 7 kap. 1 § LBF och 3 kap. 1 och 2 §§ LAIF. 184 Se 1 kap. 5 § LVF och 2 kap. 2 och 3 §§ LVM. 185 Se t.ex. 2 kap. 5 § 1 st. p. 10 LVM, 2 kap. 2 § LBT, 2 kap. 3 § LBF, 2 kap. 2 § LEP och 2 § LVAF. 186 I Re Forso Nordic AB, 2018-03-23, FI Dnr 16-15282 beviljades ett kreditmarknadsbolag tillstånd enligt 4 § LVK, trots lagens 5 §. Bolagets tillstånd enligt LBF återkallades sedermera på bolagets egen begäran (2018-11-12, FI Dnr 18-16784). 187 Se EUD:s avgörande i Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag mot Dödsboet efter Ingvar Mattson och mot Strobel m.fl., C-542/16, EU:C:2018:369, domgrunderna 61 ff. HFD har resonerat på motsvarande sätt avseende moms; se Danske Bank A/S mot Skatteverket, mål 3237-18, 2018-11-08 avseende momsplikt för en kombination av kapitalförvaltning (som omfattas av moms) och tjänster avseende köp och försäljning av värdepapper (som är undantagna moms). I fallet ansågs tjänsterna inte kunna separeras, trots att de faller under olika tillståndspunkter i LVM. 188 Auktoriserade enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag m.m. (”CRD IV”). 189 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument m.m. 190 Se recit (38) MiFID II; men jfr art. 11.5, som förutsätter att medlemsstaterna kan anta ”nationell lagstiftning som kräver en strukturell uppdelning av verksamheterna inom en bankgrupp”. Unionsrätten saknar en definition av ”bank” (se Bonneau (2017), Nr 51). Den svenska definitionen i 1 kap. 3 § LBF är i hög grad idiosynkratisk; jfr G. Sjöberg, Reglering av banker (2018), s. 165 med n. 2. För svensk rätt gäller således inte att ”any legislation in the world would define an institution granting loans on its own account and collecting deposits from the public as a bank” (T. Padoa-Schioppa, The Road to Monetary Union in Europe (2000), s. 25). Ibland haltar terminologin också i det offentliga trycket (jfr Ds 2005:1 s. 60 och prop. 2005/06:45 s. 75). 191 Se Moloney (2014), s. 342 och D. Busch & G. Ferrarini, Regulation of the EU Financial Markets (2017), § 2.15, med hänvisning till art. 1.3(a)–(d) MiFID II. 192 Se 1 kap. 4 § lagen om investeringstjänster (2012/747), 5 kap. 1 § 3 st. kreditinstitutslagen (2014/610) (anmälningsplikt när värdepappersrörelsen inleds eller avslutas), 2 kap. 10 § p. 2 värdepappersmarknadslagen (2012/746) och RP 32/2012 s. 20, 105 och 181. 193 Se § 1(1a) KWG; Schwintowski (2014), § 4 Rnr 158; Luz m.fl. (2015), KWG § 1, Rnr 46; och Boos m.fl. (2016), KWG § 1, Rnr 129. 194 Se H.-D. Assmann & U. H. Schneider (red.), Wertpapierhandelsgesetz, 6 uppl. (2012), § 2, Rnr 152. 195 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument m.m. 196 Se V. E.-M. Köpfer, Anwendung und Auswirkung des europäischen Kapitalmarktrechts auf Akteure aus Drittstaaten, ak. avh., Universität St Gallen (2015), s. 265 f.; se också Kilian (2010), s. 254. Harmoniseringen genomfördes genom direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut m.m.; harmoniseringen av värdepappersrörelsen följde genom direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet. 197 Se Bonneau (2017), Nr 268 f. 198 Se R. Vabres i Bonneau m.fl. (2017), Nr 257 f. A. Couret m.fl., Droit financier, 2 uppl. (2010), Nr 160 menar att det rör sig om två separata tillstånd som sammanfaller i praktiken. 1 99 Se art. 127.6 FEUF. 200 Art. 3.1 rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till Europeiska centralbanken i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut. 201 Se 4 kap. 2 § LVM jfrd med 4 kap. 1, 2 och 3 §§ LBF. 202 Se diskussionen i Schemmel (2018), s. 130 ff. 203 Se 7 kap. 1 § 2 st. p. 7 LBF. 204 Se 7 kap. 1 § 2 st. p. 13 LBF. 205 Se 7 kap. 1 § 2 st. p. 13 LBF. 206 Kreditupplysningslagen (1973:1173). 207 Se 7 kap. 1 § 2 st. p. 4, 14 respektive 15 LBF. 208 Se 2 kap. 2 § LBT, 3 § 2 st. p. 1 KUL respektive 2 kap. 2 § 1 st. p. 1 LEP. 209 Jfr 2 kap. 5 § LVM. 210 Se definitionen av ”värdepappersinstitut” i 1 kap. 4 b § och 3 kap. 10 § LVM. Detta har också bekräftats av FI, som alltså inte förefaller beredd att åsidosätta LVM:s bestämmelser i ljuset av MiFID II (se svar på skriftlig fråga per e-post 2017-11-07, FI Dnr 17-18622). Motsvarande förefaller gälla enligt § 7 stk. 2 i den danska lov om finansiel virksomhet (2017). 211 Se prop. 1990/91:142 s. 113 och 161 och 37 § fondkommissionslagen (1979:748). Det var tidigare i princip förbjudet banker att för egen räkning handla med aktier, förlagsbevis, emissionsbevis och andelar i aktiefonder (se prop. 1978/79:9 s. 32; se också 54 § lagen (1955:183) om bankrörelse); någon generell begränsning för bankerna att bedriva fondkommissionärsrörelse ansågs inte föreligga (se prop. 1978/79:9 s. 134). 212 Se SOU 1989:72, del 2, s. 23. 213 Frågan förefaller inte ha diskuterats i prop. 1992/93:89 eller prop. 1994/95:50 och uppmärksammades heller inte i samband med införandet av LBF (se prop. 2002/03:139 s. 275, 298 f. och 584) resp. LVM (se prop. 2006/07:115 s. 554). 214 Se 2 kap. 2 § LVM. 215 Se 1 kap. 4 § LBF och prop. 1994/95:50 s. 99. 216 Se prop. 2002/03:139 s. 227. 217 Se prop. 1994/95:50 s. 100. De behandlas på samma sätt som (andra) kreditinstitut vad gäller rapporteringen till den finansiella statistiken (se 4 § Riksbankens föreskrifter (RBFS 2017:2) om instituts rapportering av krediter (KRITA)). I lagen (1995:1571) om insättningsgaranti räknas i 1 § 1 st. upp ”banker, kreditmarknadsbolag och vissa värdepappersföretag” som kan sägas motsvara alla den svenska rättens olika slags kreditinstitut (de värdepappersföretag som avses är enligt 2 § sådana som får ta emot kunders medel på konto, vilket åtminstone för de svenska företagen måste kombineras med viss kreditgivning). 218 Se art. 1.4(j) och 1.5(i) jfrda med art. 2(g) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1129 av den 14 juni 2017 om prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad m.m. 219 Se 4 kap. 10 § LVM, som gäller t.o.m. 2021 (SFS 2019:132), men jfr 4 kap. 2 § LVM. 220 Se 1 kap. 4 a § LVM. 2 21 Se prop. 2006/07:115 s. 636. 222 2005-02-21, FI Dnr 04-7977-342. 223 Se Sörmlands sparbank mot FI, mål 1861-05, 2007-03-05 (KamR Stockholm). 224 2010-08-27, FI Dnr 10-7854. 225 Se 10 kap. 31 § 1 st. LBF. Jfr också 11 kap. 45 §, 12 kap. 74 § och 13 kap. 27 § FRL. 226 För produktförbuden, se D. Klingenbrunn, Produktverbote zur Gewährleistung von Finanzmarktstabilität (2018) och M. Cruz Mayorga Toledano, Las ventas en corto de acciones en el sistema financiero (2018). 2 27 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar. 228 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1286/2014 av den 26 november 2014 om faktablad för paketerade och försäkringsbaserade investeringsprodukter för icke-professionella investerare (Priip-produkter)). 229 Avseende icke-professionella investerare har Esma enligt art. 40 MiFIR förbjudit CFD-kontrakt, senast fr.o.m. 2019-05-01 (se ESMA71-99-1130), och binära optioner, senast fr.o.m. 2019-04-02 (se ESMA35-43-1862). 230 FI har förslagit permanenta förbud mot CFD-kontrakt och binära optioner, som i sak motsvarar Esmas tillfälliga beslut (se remisspromemorian, ”Nya regler om produktingripande och ändringar i regler om värdepappersrörelse”, FI Dnr 18-21905 (2019-03-27), s. 4). 231 Se prop. 2018/19:3 s. 30. 232 Se domen i Förenade kungariket mot Parlamentet och rådet, C-270/12, EU:C:2014:18. 233 För Meroni-principerna, se N. Kohtamäki, Die Reform der Bankenaufsicht in der Europäischen Union (2012), s. 203 ff., K. Michel, Institutionelles Gleichgewicht und EU-Agenturen (2015), s.70 ff. och, allmänt, P. Craig, EU Administrative Law, 2 uppl. (2012), s. 154 f., 174 ff. och 255 f. 234 Se också den kritiska diskussionen hos A.-K. Kaufhold, Systemaufsicht (2016), s. 269 ff. 2 35 Se Klingenbrunn (2018), s. 261 f. Jfr domen i Förenade kungariket mot Parlamentet och rådet, C-270/12, EU:C:2014:18, pkt 52. 236 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten) m.m. 237 Se J. Armour m.fl. (red.), Principles of Financial Regulation (2016), s. 261; N. Moloney m.fl., The Oxford Handbook of Financial Regulation (2015), s. 763; J. S. Johnston, ”Do Product Bans Help Consumers? Questioning the Economic Foundations of Dodd-Frank Mortgage Regulation”, George Mason Law Rev. 2016 s. 617; och Ogilvie (2019).fotnot 9 · s. 398

Rättighetsskyddet i Högsta förvaltningsdomstolen1 hänvisning

Thomas Bull · SvJT 2017 s. 216–244 · 1 ställe

Det sägs ibland att proportionalitetsprincipen fick ett genombrott i svensk rätt genom ett antal avgöranden från HFD i mitten av 1990talet. Om detta verkligen var en sådan nyhet kan nog diskuteras, men klart är att principen sedan dess etablerats som något mer vardagligt i de allmänna förvaltningsdomstolarnas verksamhet. Inte sällan är det så att de tillämpliga reglerna innehåller vissa undantagsbestämmelser eller dylikt — såsom att huvudbestämmelsen inte behöver tillämpas om det finns särskilda skäl — och det är främst inom ramen för sådana bedömningar i det enskilda fallet som principen har sin betydelse. Detta innebär också att frågor om proportionalitet i sig ofta inte är lämpade för prejudikatbildning, som ju syftar till att ge vägledning i ett större antal situationer och vara av mer generell karaktär. Inte desto mindre har HFD under de senaste åren avgjort några mål där just proportionalitetsprincipen stått i centrum för domstolens resonemang. Man kan se avgörandena som exempel på hur proportionalitetsbedömningar ska göras och tillmäta dem en vägledande funktion fastän det ofta är rätt speciella omständigheter som behandlas. Avgöranden av denna typ återfinner vi i t.ex. HFD 2013 ref. 64 (särskilda skäl för eftergift vid s.k. strikt återbetalningsskyldighet) och HFD 2013 ref. 66 (avvägning mellan enskilda och allmänna intressen i planärende).Proportionalitet · p. 1 · s. 217