1 hänvisningar i 1 artiklar · 1 stycken/fotnoter
Daniel Bergström · SvJT 2024 s. 450–466 · 1 ställe
- För ett försök att systematisera skillnaden mellan ”originalism” och ”textualism”, se Frank Easterbrook, ”Textualism and the Dead Hand”, George Washington Law Review 66 (1998) s. 1119. 1 0 Detta är ett försök till en sammanfattning av Ekelöfs teleologiska metod, se PerOlof Ekelöf m.fl., Rättegång I, 9 uppl. (Norstedts, 2016) s. 99 ff. och t.ex. Ekelöf, ”Ett stycke vetenskapshistoria” i Samfunn, Rett, Rettferdighet, Festskrift til Torstein Eckhoffs 70årsdag (Tano, 1986) s. 261, samt även Hannu Tapani Klami, ”Något om Ekelöfs teleologiska metod”, SvJT 1990 s. 226. 11 Se SOU 1963:17 s. 513 och SOU 1972:15 s. 319. 12 Se t.ex. prop. 1983/84:192 s. 30 och Bertil Bengtsson, ”Nya ersättningsfrågor i fastighetsrätten”, SvJT 2010 s. 726, samt även Lagrådets yttranden av den 19 mars 1984 (majoriteten) och den 12 maj 1995. 1 3 Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). Jag kommer i det följande hänvisa till amerikansk rättspraxis enligt det referenssystem som är vedertaget i USA. 14 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965). 15 Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967). 16 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). 17 Se t.ex. Gunnar Strömmer, Den nya rättighetsrevolutionen: De senaste 15 årens frihetliga rättighetsaktivism i USA (Timbro, 2002). 1 8 För en diskussion kring detta senare tema, se David Strauss, ”Common Law Constitutional Interpretation”, University of Chicago Law Review 63 (1996) s. 877. 19 För en diskussion av dessa aspekter, se Jamal Greene, ”Originalism’s Race Problem”, Denver Law Review 88 (2011) s. 517 och Jack Balkin, ”Abortion and Original Meaning”, Constitutional Commentary 24 (2007) s. 291. 20 Särskilt om originalismen som juridisk avnämare av den amerikanska politiska konservatismen, se Robert Post och Reva Siegel, ”Originalism as a Political Practice: The Right’s Living Constitution”, Fordham Law Review 75 (2006) s. 545. 21 För ett exempel på ”liberal originalism”, se t.ex. Akhil Reed Amar, The Bill of Rights: Creation and Reconstruction (Yale University Press, 1998). 2 2 Thomas av Aquino, Summa theologiæ, I–II, 90, 1. 2 3 Se Katolska kyrkans katekes, p. 1951. Jfr även påve Leo XIII:s encyklika Libertas præstantissimum (20 juni 1888). 24 I verket Della Ragion di Stato, först tryckt i Venedig 1589. För den senaste engelska utgåvan, se Giovanni Botero (red: Robert Bireley), The Reason of State (Cambridge University Press, 2017). 25 Det är sannerligen inte den minst viktiga frågan i sammanhanget vad ”det allmänna goda” ska anses innefatta, och på denna punkt blir Vermeule aldrig särskilt konkret. Det närmaste han kommer en uttömmande lista lyder: ”respect for the hierarchies needed for society to function; solidarity within and among families, social groups, and workers’ unions, trade associations, and professions; appropriate subsidiarity, or respect for the legitimate roles of public bodies and associations at all levels of government and society; and (…) a recognition that all legislation is necessarily founded on some substantive conception of morality, and that the promotion of morality is a core and legitimate function of authority”, se Vermeule a.a. s. 37. 2 6 Ius commune tillämpades i stor utsträckning även i Sverige, se t.ex. Stig Jägerskiöld, ”Hovrätten under den karolinska tiden och till 1734 års lag (1654–1734)”, i Sture Petrén m.fl. (red.), Svea hovrätt. Studier till 350-årsminnet (Norstedts, 1964) s. 283. 27 Låt vara att romersk rätt haft ett obestridligt inflytande på common law, bl.a. via den kanoniska rättens inflytande på billighetsrätten (”equity”), samt via handelsrätten. Se t.ex. Charles Donahue, ”Ius Commune, Canon Law, and Common Law in England”, Tulane Law Review 66 (1992) s. 1745 och R.H. Helmholz, The ius commune in England (Oxford University Press, 2001). 28 Vermeule anför rättsfallet Curtiss-Wright från 1936 (United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304 [1936]) som ett exempel på den klassiska rättstraditionen i högsta domstolens praxis. Där fann domstolen att presidentens befogenheter i vissa utrikespolitiska frågor inte bestäms av konstitutionen, utan av ”the law of nations”, vilket Vermeule ser som ett erkännande av ius gentium som rättskälla. 2 9 Harvard Journal of Law & Public Policy vek hela sitt höstnummer 2023 (volym 46) åt diskussionen. 30 Se t.ex. Brooke Master, ”Adrian Vermeule’s legal theories illuminate a growing rift among US conservatives”, Financial Times (14 oktober 2022), på https:// www.ft.com/content/5c615d7d-3b1a-47a2-86as b-34c7db363fe4. 31 Se för diskussion från brittisk horisont t.ex. Conor Casey, ”‘Common-Good Constitutionalism’ and the New Battle over Constitutional Interpretation in the United States”, Public Law 2021 s. 765, på https://livrepository.liverpool.ac.uk/ 3125430/1/Casey%20Final%20Revised%20Final%20.pdf, och Martin David Kelly, ”Challenging common good constitutionalism”, Jurisprudence 2024 s. 1, på https:// www.pure.ed.ac.uk/ws/portalfiles/portal/417026087/KellyM2024JChallengingCo mmonGoodConstitutionalism.pdf. Den 11 oktober 2023 anordnade Université Paris Cité ett rundabordssamtal mellan franska jurister i Paris om common good constitutionalism. För diskussion från tysk horisont, se t.ex. David Dyzenhaus, ”Die Schlangenbeschwörer”, Verfassungsblog (den 7 mars 2022), på https:// verfassungsblog.de/os5-schlangenbeschworer/. 32 Per-Olof Ekelöf, ”Juristkongressen i Berlin”, SvJT 1953 s. 65 (på s. 73 f.). 33 Se t.ex. Mirjam Künkler och Tine Stein, ”Böckenförde on the Right to Life, Human Dignity, and its Meta-positive Foundations” i Mirjam Künkler, och Tine Stein (red.), Religion, Law, and Democracy: Selected Writings, Oxford Constitutional Theory (Oxford University Press, 2020), samt Judith Hahn, ”Ernst-Wolfgang Böckenförde’s Approach to Natural Law as Normative Legal Ethics”, Oxford Journal of Law and Religion 7(1) (2018) s. 28. 34 Se Lon Fuller, ”Positivism and Fidelity to Law — A reply to Prof. Hart”, Harvard Law Review 71 (1958) s. 630. 35 Fuller identifierar åtta konstituerande moraliska egenskaper hos lag. Lag måste, för att förtjäna namnet lag, (1) vara allmänt tillämplig, (2) offentliggöras, (3) inte tillämpas retroaktivt, (4) vara tillräckligt tydlig, (5) inte vara självmotsägande, (6) vara möjlig att efterfölja, (7) vara rimligt konstant över tid, och (8) åtlydas även av staten och dess myndigheter. Se Lon Fuller, The Morality of Law (Yale University Press, 1964) s. 33 ff. Fuller själv är dock noga med att påpeka att definitionen är tentativ och provisorisk, och därför inte kan dras för långt. Han vidgår t.ex. att det är en självklar sak att rätten inte kan vara immun mot förändring, och att affärslivet klarar att anpassa sig till ändrade förhållanden, a.a. s. 61. 36 Ronald Dworkin, Law’s Empire (Harvard University Press, 1986) s. 176 ff. 3 7 En möjlig skillnad i förhållande till tidigare naturrättsliga teorier är att common good constitutionalism uppehåller sig vid naturrättens tillämpning på konstitutionell nivå, snarare än på den vanliga lagnivån. 38 Linda McClain och James Fleming, ”Toward a Liberal Common Good Constitutionalism for Polarized Times”, Harvard Journal of Law and Public Policy 46 (2023) s. 1123. För övrigt har väldigt liknande idéer nyligen formulerats av den socialdemokratiskt präglade statsvetaren Patrick Deneen, se Regime Change: Toward a Postliberal Future (Sentinel Books, 2023). 39 Jörgen Hettne och Ida Otken Eriksson, EU-rättslig metod, 2 uppl. (Norstedts, 2011) s. 37 f. Ända sedan de första ansatserna till europeisk rättsintegration efter andra världskriget har det framhållits att den europeiska rätten delvis vilar på den historiska ius commune, se t.ex. Erik Anners, [Rec.] Paul Koschaker. Europa und das römische Recht, SvJT 1955 s. 47. 4 0 16 § i RF 1809 löd enligt följande: ”Konungen bör rätt och sanning styrka och befordra, vrångvisa och orätt hindra och förbjuda, ingen förderfva eller förderfva låta till lif, ära, personlig frihet och välfärd, utan han lagligen förvunnen och dömd är, och ingen afhända eller afhända låta något gods, löst eller fast, utan ransakning och dom, i den ordning Sveriges lag och laga stadgar föreskrifva; ingens fred i dess hus störa eller störa låta; ingen ifrån ort till annan förvisa; ingens samvete tvinga eller tvinga låta, utan skydda hvar och en vid en fri utöfning af sin religion, så vidt han derigenom icke störer samhällets lugn eller allmän förargelse åstadkommer. Konungen låte en hvar blifva dömd af den domstol, hvarunder han rätteligen hörer och lyder.” 41 Jan-Mikael Bexhed, Rättskipning, förvaltning och administration på S:t Barthelemy under den svenska tiden 1784–1878 (eddy.se ab, 2024) s. 125 f. 42 Se t.ex. ”Betalingserklæringen”, NJA 2016 s. 288, p. 19: ”[N]är innehållet i utländsk rätt förblir okänt, [kan domstolen] i praktiken ibland behöva handla så att den utgår från att den utländska rätten svarar mot den svenska om inte något särskilt talar mot det.” Se även ”Skiljedomstolen i Sankt Petersburg”, NJA 2017 s. 198, p. 12. Se också Michael Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 9 uppl. (Norstedts, 2020) s. 57 f. Jfr dock häremot RH 2014:34, i vilket ett skadeståndsanspråk ogillades på den grunden att innehållet i rwandisk rätt inte utretts av parterna. Utgången i hovrättsavgörandet är förenligt med den rekommendation som lämnas i SOU 1969:69, nämligen att en talan ska ogillas när innehållet i utländsk rätt inte kan utredas, utom när domstolen ”med hänsyn till omständigheterna” finner att tvisten ”skäligen [bör] prövas enligt svensk lag” (s. 200). 43 Jfr Michael Bogdan, Private International Law as Component of the Law of the Forum (Hague Academy of International Law, 2012) s. 118. Bogdan menar att det t.ex. kan förekomma att domstolar ställer obefogat höga krav på utredningen om innehållet i utländsk rätt som en undanflykt för att få välja det mer bekväma alternativet att i stället tillämpa inhemsk rätt. 44 Se RH 1988:130 och RH 2004:41; i det senare avgörandet hänvisas uttryckligen till ”de etiska värden som svensk rätt vilar på”. Jfr, med motsatt utgång, NJA 1992 s. 299, NJA 1997 s. 93 och NJA 2002 s. 322. I doktrinen behandlas pactum turpe bl.a. i Christina Ramberg, ”Avtal om abort — Pactum turpe?”, i Boel Flodgren m.fl. (red.), Avtalslagen 90 år: Aktuell nordisk rättspraxis (Norstedts, 2005) s. 307, Torbjörn Ingvarsson, ”Spel och osedliga avtal”, SvJT 2004 s. 750, samt Peter Westberg, ”Ett fall om kärlek och ett om pengar — om pactum turpe och alldeles för långa och krokiga vägar till beslut om att vägra rättskipning”, i Marianne Eliason m.fl. (red.), Festskrift till Rune Lavin (Juristförlaget i Lund, 2006) s. 271. 45 För exempel på sådana normativa bedömningar, se t.ex. NJA 1963 s. 62 (majoriteten), NJA 1963 s. 72 (majoriteten), NJA 1966 s. 609 (majoriteten), NJA 1997 s. 315 och HFD 2012 ref. 16. 46 För reflektioner kring hur fritt skön förhåller sig till normer, se Stefan Lindskog, ”Om att sätta sig till doms över andra — och sig själv” i Agneta Bäcklund m.fl. (red.), Vänbok till Fredrik Wersäll (Iustus, 2018) s. 333. 4 7 Se t.ex. Garrett Epps, ”Common-Good Constitutionalism Is an Idea as Dangerous as They Come”, Atlantic (3 april 2020), på https://www.theatlantic.com/ ideas/archive/2020/04/common-good-constitutionalism-dangerous-idea/609385/ och James Chappel, ”Nudging Toward Theocracy: Adrian Vermeule's War on Liberalism” Dissent 67(2) (2020) s. 41, på https://www.dissentmagazine.org/ article/nudging-towards-theocracy/. Dessa artiklar är publicerade före Vermeules bok, men är svar på en tidigare artikel i Atlantic där Vermeule skisserade de idéer han senare skulle utveckla, se Adrian Vermeule, ”Beyond Originalism”, Atlantic (31 mars 2020), på https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/03/commongood-constitutionalism/609037/. 48 Adrian Vermeule (2022) s. 76 f. 49 I avgörandet Dobbs v. Jackson Women's Health Organization 597 U.S. 215 (2022) ändrade amerikanska högsta domstolen, med röstetalen 6–3, sitt prejudikat i Roe v. Wade (1973). Det fjortonde tillägget till konstitutionen anses nu inte längre skydda rätten till abort i förhållande till delstaterna. Följden av avgörandet blev att abort omedelbart förbjöds eller begränsades kraftigt i närmare hälften av delstaterna. Det är en öppen fråga i vilken utsträckning inställningen till abort i de restriktiva delstaterna hade varit annorlunda om pro-abortrörelsen i USA, i likhet med i andra länder, från början hade inriktat sig på konventionell politisk opinionsbildning snarare än att med juridiska medel åstadkomma och försvara ett prejudikat. 50 Se t.ex. Christopher Jon Sprigman, ”Jurisdiction Stripping as a Tool for Democratic Reform of the Supreme Court — Written Testimony for The Presidential Commission On The Supreme Court of the United States, August 15, 2021”, på https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/08/ProfessorChristopher-Jon-Sprigman.pdf, och David Yaffe-Bellany, ”Liberals Weigh Jurisdiction Stripping to Rein in Supreme Court”, Bloomberg (6 oktober 2020), på https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-10-06/to-rein-in-supreme-courtsome-democrats-consider-jurisdiction-stripping. 51 Ett exempel på en situation där domstolar enligt min uppfattning otvetydigt ombeds att göra sådana samhällsövergripande avvägningar är det pågående s.k. ”Auroramålet”. En grupptalan har väckts mot svenska staten avseende bristfälliga åtgärder för att nå klimatmålet. Nacka tingsrätt har till HD hänskjutit frågan om huruvida talan ska avvisas eller tas upp till prövning, och HD har nyligen beviljat prövningstillstånd. Se HD:s beslut den 25 april 2024 i mål nr Ö 7177-23.fotnot 9 · s. 452