- Se t.ex. NJA 1975 s. 589, NJA 1977 s. 751, NJA 1979 s. 602, NJA 1999 s. 749, NJA 2001 s. 319, NJA 2007 s. 142, RÅ 2010 ref. 115 I, HFD 2011 ref. 46 och HFD 2015 ref. 80. Det bör nämnas att vissa av rättsfallen rör tolkningen av delegationsbestämmelser om reklam.
- Jfr prop. 1990/91:64 s. 113 och HFD 2011 ref. 46.
Rättsfall
HFD 2011 ref. 46
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
HFD 2011 ref. 46
BibTeX
@misc{hfd-2011-ref-46,
author = {{Högsta förvaltningsdomstolen}},
title = {{HFD 2011 ref. 46}},
year = {2011},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
7 hänvisningar i 3 artiklar · 7 stycken/fotnoter
Gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring3 hänvisningar
- HFD 2011 ref. 46 och MD 1987:27.
- Gregows skiljaktiga mening illustrerar svårigheten i att avgöra om humorn i en framställning har ett kommersiellt syfte eller om humorn är syftet i sig. I och med att Gregow var skiljaktig tolkar jag det som att HD vill ge det kommersiella syftet en mer omfattande räckvidd än vad Gregow velat göra. Humor tycks alltså, även om det är ett framträdande inslag, inte ändra en framställnings syfte om den i övrigt har ett kommersiellt syfte. Humorn blir så att säga en del av det kommersiella syftet. HFD 2010 ref. 115 — Matchodds i tidning Dagstidningen Aftonbladet publicerade utan ersättning oddsuppgifter för flera utländska spelbolag. Beslutet om vilka uppgifter som skulle publiceras fattades av journalister på den redaktionella avdelningen. HFD konstaterade att syftet med införandet av oddsen obestritt varit att tillgodose läsarnas nyhetsintresse. Publiceringen framstod också enligt HFD som redaktionellt material. Det faktum att oddsuppgifterna hade kommersiell betydelse för de berörda spelbolagen berättigade enligt HFD inte till slutsatsen att publiceringen av oddsuppgifterna var av utpräglat kommersiell natur. HFD 2011 ref. 46 — Matchodds på TV TV4+ sände en fotbollsmatch från spanska ligan. Sändningen var sponsrad av det utländska spelbolaget Unibet. Enligt radio- och tvlagen måste tv-sändningar redovisa vem som sponsrar dem. TV4+ visade sponsringsmeddelanden med spelbolagets logotyp i början och slutet av halvlekarna. Då syftet med att visa vem som sponsrar en TVsändning är att säkerställa att allmänheten får upplysning om att programinnehållet kan ha påverkats av ett utomstående intresse, hade sponsringsmeddelandet inte ett kommersiellt syfte.
- I HFD 2010 ref. 115 hade oddsen ett nyhetsförmedlande syfte, medan oddsuppgifterna i HFD 2011 ref. 46 hade underhållnings- och informationsförmedlande syfte. Skillnaden jag kan se är att i HFD 2010 ref. 115 redovisades odds från flera olika spelbolag. Läsaren kunde på så sätt dels se vilket spelbolag som hade bäst odds på matchen, dels få en sammanfattande bild av hur spelbolagen bedömde matchen. I HFD 2011 ref. 46 fanns inte detta jämförande moment. Där redovisades istället bara odds från ett spelbolag. Spelbolagets namn redovisades emellertid inte i samband med att oddsen visades och HFD ansåg att oddsen hade ett underhållnings- och informationsförmedlande syfte. Som redovisades i NJA 1999 s. 749 kan emellertid en framställning ha ett högt underhållningsvärde och ändå ha ett kommersiellt syfte. Underhållningen är så att säga en del av det kommersiella syftet. Frågan är alltså varför redovisandet av oddsen inte hade ett kommersiellt syfte i HFD 2011 ref. 46? Unibet sponsrade sändningen och det var Unibets odds som visades i sändningen. Jag har svårt att se att det fanns utrymme för ett redaktionellt val som hade inneburit att Unibet sponsrade sändningen och TV4+ sedan visade odds från ett annat spel-bolag. Den redaktionella friheten för TV4+ var således begränsad till att visa Unibets odds eller inga alls. Det enda jag kan se som förtar oddsens kommersiella syfte är att Unibets namn inte visades i samband med oddsen. Redovisningen av oddsen kan alltså haft ett informativt syfte som en indikator på matchens utgång. Unibet sponsrade emellertid matchen och TV4+ nyanserade inte informationsgivningen genom att redovisa odds från flera aktörer. Eftersom det således gick att koppla samman Unibet med redovisningen av oddsen, lutar jag åt att visandet av oddsen haft ett kommersiellt snarare än ett informativt syfte. Utgången i HFD 2011 ref. 46 kan alltså ifrågasättas. 2.6 Rent kommersiella förhållanden till föremål Begreppet ”rent kommersiella förhållanden till föremål” introducerades i förarbetena till MFL 1970. I förarbetena angavs att ”rent kommersiella förhållanden till föremål” avser en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna tjänster. Vid en första anblick framstår det som att begreppet ”rent kommersiella förhållanden till föremål” överlappar de två tidigare bedömningsgrunderna. Jag kommer därför inledningsvis beröra skillnaden mellan begreppen ”rent kommersiella förhållanden till föremål”, ”vidtagits i kommersiell verksamhet” och ”kommersiellt syfte”.
The Phantom Menace2 hänvisningar
- Se RF 10 kap. 6 § (varvid jag som, utvecklas i ”Empire” s. 700 f., menar att ”principer” i denna bestämmelse motsvarar ”grunder” i 1 kap.). — Jag vill anföra både en bekännelse och ett slags bevis till stöd för min argumentation. När jag 2011 höll det föredrag som sedan blev uppsatsen ”The Importance of Being and of Being Earnest: Ontological, Epistemological and Constitutional Aspects of Credit Ratings” i J. Kleineman, L. Gorton & A. Verständig (red.), Perspectives on Credit Rating Agencies (2013), hade jag inte uppmärksammat KUL. Jag antog (naivt och förhastat) att kreditbetyg inte vore kreditupplysningar, eftersom relationen mellan CRAförordningen och KUL inte togs upp i samband med att CRA-förordningen antogs och den tidigare svenska lagen om kreditvärderingsinstitut ändrades. I ett senare ärende fick jag anledning att titta närmare på KUL och insåg då att den lagen och CRA-förordningen delvis överlappar och att jag på egen hand därför hade kommit till samma slutsats avseende kreditbetygen och åsiktsfriheten som lagstiftaren gjorde 1973. 1 0 Se D. Hanqvist, Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. En kommentar (2016a), Inledningen under rubriken ”Unionsrätten” (s. 51 ff.). 11 Se J. D. Wilets, "The Thin Line between International Law and Federalism: A Comparative Legal and Historical Perspective on US Federalism and European Union Law", Studi sull'integrazione europea (2010) s. 25. 12 För denna åsikt, se t.ex. S. E. Morison & H. S. Commager, The Growth of the American Republic, Vol. I (1962) s. 667 f. 13 Se P. Kolchin, American Slavery (1993) s. 202 f. 14 Se t.ex. H. Brogan, Longman History of the United States of America (1985) s. 324 f. och K. M. Stampp (red.), The Causes of the Civil War (1965) s. 2 och antologibidragen i kap. II, särskilt A. M. Schlesingers bidrag (s. 45 ff.). — Intressant nog används just uttrycket ”State rights” i P. Craig, The Lisbon Treaty (2010) s. 156 beträffande kompetensfördelningen mellan EU och medlemsstaterna. 15 Se t.ex. Ph. B. Kurland, ”The Supreme Court and the Attrition of State Power”, Stanford Law Review (1958) s. 274. 1 6 Se A. Raynor, ”The New State Sovereignty Movement”, Indiana Law Journal (2015) s. 613. Brian M. McCall gör ett intressant (om än i sak missriktat) inlägg om varför delstaternas common law vore bättre lämpad att förebygga nya finanskriser än federal finansiell reglering (se “Gambling on our financial future: How the Federal Government Fiddles While State Common Law is a Safer Bet to Prevent Another Financial Collapse”, Arizona State Law Journal (2014) s. 1347), medan Robert A. Stein pläderar för mer harmonisering av delstaternas rätt för att stärka federalismen (se ”Strengthening Federalism: The Uniform State Law Movement in the United States”, Minnesota Law Review (2015) s. 2253). 17 Se R. Vaubel, The European Institutions as an Interest Group (2009). 18 Jfr G. Strozzi, ”Limiti e controlimiti nell’applicazione del diritto comunitario”, Studi sull'integrazione europea (2010) s.23 (s. 23). Att, som EUD:s president Koen Lenaerts, hävda att domstolen ”tillämpar lagen och inget annat” (https://www.ft.com/content/0e132ef8-af0c-11e6-a37c-f4a01f1b0fa1) är en grov och missvisande förenkling. Högsta domsinstanser fungerar aldrig så enkelt utan är alltid politiska, även om de måste hävda motsatsen (jfr L. M. Friedman, Impact (2016) s. 198 f.) — särskilt t.ex. EUD och USA:s HD. 19 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 168 f. och Strozzi (2010). 20 Så R. Schütze, European Union Law (2015) s. 9. 21 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 169. 22 Craig (2010) s. 149 menar att det är ”unlikely that either side will be eager to pick a fight” vad gäller frågan om unionsrättens påstådda överhöghet över nationella konstitutioner. Det oundvikliga med (olika slags) konflikter av detta slag inom unionsrätten diskuteras i G. Martinico, ”The ’Polemical’ Spirit of European Constitutional Law: On the Importance of Conflicts in EU Law”, German Law Journal (2015) s. 1343. 23 Se M. N. Shaw, International Law, 6 u. (2008) s. 255 f. 2 4 Se art. 4 och 5 FEU. Med en svenskrättslig avtalsterminologi handlar det om behörighet — rättshandlingsförmågan — snarare än om befogenhet. Unionens agerande utöver sitt uppdrag är inte bara olagligt utan också rättsligt ogiltigt. Se D. Kiekebusch, Der Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung (2016). 25 Så Schütze (2015) s. 58. Författaren avvisar den politiska uppfattning som kommit till uttryck i fördragen som en ”konceptuell brist” (s. 70). Detta kommer nära rent nonsens. Medlemsstaternas val att inte göra EU suveränt är inte ett resultat av intellektuell oförmåga, utan av ett medvetet — och av allt att döma demokratiskt välförankrat — politiskt val. 26 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1060/2009 av den 16 september 2009 om kreditvärderingsinstitut. 27 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 166. 28 Så J. Salminen, ”Europeiska unionen och den nationella konstitutionella identiteten (Del II)”, ERT 2013 s. 726 f. 29 Se J.-Ph. Derosier, Les limites constitutionelles à l'intégration européenne (2015). Den sortens konstitutionella brott innebär ett slags självmål för integrationen och bekräftar argument som framförs av kontinentens många euroskeptiker i allmänhet och Brexiteers i synnerhet. 3 0 Jfr M. Cahill, ”Ever Closer Remoteness of the Peoples of Europe? Limits on the Power of Amendment and the National Constituent Power”, The Cambridge Law Journal (2016) s. 245. 31 Se Bull & Sterzel (2015) s. 235. 32 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 168. 33 Se Bull & Sterzel (2015) s. 235. 34 Som Magnus påpekar (s. 35 n. 14) har riksdagen subsidiaritetsprövat en tidigare version av förslaget till CRA-förordningen (se 2011/12:FiU34). Förbudet för politiska rekommendationer i samband med kreditbetyg avseende medlemsstaterna — som vid ett senare tillfälle infördes på Europaparlamentets begäran — ingick (som Magnus understryker på samma ställe) inte i riksdagens prövning. C. F. Bergström (”Subsidiaritetsprövningen: riksdagen hittar en ny roll i EU:s lagstiftningsprocess”, ERT 2010 s. 428) menar att det faktum att riksdagen använder sig av subsidiaritetsprövningen utgör ett implicit erkännande att området omfattas av EU:s befogenhet. Även om detta kan förefalla logiskt korrekt kan emellertid subsidiaritetsprövningen inte ersätta det formella förfarande som krävs för att ändra grundlag (såsom villkoren för delegering till EU), varför subsidiaritetsprövningen strängt taget inte är relevant för min argumentation. RF:s regler om grundlagsändring binder också riksdagen. 35 Det kan noteras att HD inte utesluter en motsvarande kollision mellan unionsrätten och Europakonventionen (se NJA 2014 s. 79). 36 Se V. Kirchhof, ”Kooperation zwischen nationalen und europäischen Gerichten”, Zeitschrift Europarecht (2014) s. 267 (s. 271) och BVerfG 89 (1993). 3 7 Se Kirchhoff (2014) s. 271. — Det ska tilläggas att eventuella sanktioner från EU mot Sverige vid en sådan kollision också de är olagliga och ogiltiga, eftersom de grundar sig på den underordnade unionsrätten. En annan sak är att övriga medlemsstater (inom folkrättens ramar) kan vidta politiskt motiverade sanktioner. 38 Se art. 3.1(a) CRA-förordningen. 39 Jfr Derosier (2015). 40 Se 3 § lagen (2010:1010) om kreditvärderingsinstitut. 41 Se 4 § lagen om kreditvärderingsinstitut. 42 Se UB 18 kap. 43 Se Bull & Sterzel (2015) s. 235 f. Den tyska Verfassungsgericht har varit tydlig med att den kommer att bevaka gränsen för EU:s behörighet (se Craig (2010) s. 152 f. och Th. Giegerich, "Zwischen Europafreundlichkeit und Europaskepsis – Kritischer Überblick über die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung zur europäischen Integration", Zeitschrift für Europarechtliche Studien (2016) s. 3); se också den kommande artikeln, G. Rugge, "Bundesverfassungsgericht e Corte di Giustizia dell’UE: quale futuro per il dialogo sul rispetto dell’identità nazionale?", Il Diritto dell'Unione Europea 4/2016). 44 Se RF 12 kap. 10 §. 45 S e RF 11 kap. 14 §. 46 Se art. 35 a CRA-förordningen. 47 Se L. Pfirrmann, Das skandinavische Transparenzgebot im europäischen Recht (2016). Offentlighetsprincipens förhållande till RF 10 kap. 6 § och unionsrätten diskuteras i E. Lund, ”Offentlighetsprincipen 250 år — ett historiskt arv i en internationell kontext”, JP 2016 s. 345 (s. 353 ff.). 48 För att förekomma eventuell kritik för storvulen nationalism (vilket inte riktigt passar på en liberal katolik) vill jag understryka att svensk rätt på många sätt har förbättrats genom mötet med unionsrätten och det samspel mellan olika rättskulturer som detta har medfört. Det värdefulla med vårt konstitutionella skydd för åsiktsfriheten är inte att det specifikt är vårt (som ett slags ”svensk värdering”, ytterligare ett för en liberal katolik svårfattat begrepp), utan att det är starkt. Det finns fortfarande mycket vi kan ta till oss inom såväl unionsrätten som andra länders rättsordningar. Exempelvis har det påpekats — i förevarande sammanhang kanske en smula ironiskt — att vikten av RF 1 kap. har ökat med tiden, möjligen under inflytande av just unionsrätten där det är vanligare än det har varit i svensk rätt att arbeta med allmänna principer (se Bernitz m.fl. (2015) s. 42). Det finns också en hel del att göra med hjälp av inspiration och förebilder utifrån beträffande svensk förvaltningsrätt i allmänhet och den svenska rättens reglering av finansiell och annan näringsverksamhet i synnerhet, vilket jag har utvecklat principiellt och konkret i Hanqvist (2016a). Bortsett från delar av det processuella rättsskyddet i CRAförordningen (som ligger i linje med vad som är vanligt avseende Esma och som utgör ett gott exempel att ta efter), tillför emellertid förordningen inte något som vi har anledning att bryta vår konstitution för att vidmakthålla. 4 9 Jfr TF 4 kap. 1 §, 5 kap. 1 § och 6 kap. 1 § och YGL 3 kap. 1 och 8 §§. 50 Se M. Eliason, E. Holmberg, M. Isberg, G. Regner & N. Stjernquist, Grundlagarna, 3 u. (2012) under rubriken ”Grundlagstolkning”. 51 Se redogörelsen i Eliason m.fl. (2012), kommentaren till RF 2 kap. 1 §. 52 Se Bull & Sterzel (2015) s. 58. 53 Se Bull & Sterzel (2015) s. 61. 54 Se prop. 1970:57 s. 67. Departementschefen menade att det undantagna området skulle omfatta ”sådana framställningar som har rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avser en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster”. Detta stämmer inte in på kreditbetygen. 55 Se RF 2 kap. 23 § första stycket andra meningen. Magnus tar denna bestämmelse till intäkt för att ifrågasätta huruvida yttrandefriheten i näringslivet ens principiellt vore ett viktigt grundlagsområde (s. 46). Bestämmelsen skulle enligt Magnus kunna betyda att yttrandefriheten i näringslivet inte skulle omfattas av RF 10 kap. 6 §. Detta resonemang är svårt att följa. Det ligger närmare till hands att själva förekomsten av bestämmelsen betyder att sådan yttrandefrihet är ett viktigt grundlagsområde; annars hade bestämmelsen inte fyllt någon förnuftig funktion. Och av rättspraxis och litteratur är det tydligt att yttrandefriheten också gäller inom näringslivet (t.ex. dagstidningarna och reklamteve men också t.ex. spelbolag), men att det under vissa snäva omständigheter eventuellt kan finns ett utrymme för att vissa renodlade marknadsföringsåtgärder inte omfattas av grundlagsskydd. Av t.ex. det nedan behandlade rättsfallet HFD 2011 ref. 46 framgår att detta skyddsfria område torde vara mycket begränsat. I alla händelser omfattas inte kreditbetyg av ett sådant eventuellt undantag för marknadsföringsåtgärder. 56 Se H.-G. Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna, 2 u. (2014) s. 60. 57 Se TF 1 kap. 1 §. 5 8 Se TF 1 kap. 9 § punkterna 1–3. 59 Se Axberger (2014) s. 60. 60 Se Axberger (2014) s. 60. 61 Jfr Axberger (2014) s. 60. 62 Också NJA 2007 s. 142 — som företer vissa likheter med NJA 2001 s. 319 — avgjordes medan uppenbarhetsrekvisitet för lagprövningen ännu gällde, även om uppenbarhetsbedömningen inte särskilt anges i domskälen. 6 3 Se RF 1 kap. 2 § första stycket. Den mänskliga värdigheten (personlighetsrätten) har inte getts särskilt, explicit skydd i RF 2 kap. Detta är möjligen en brist (jfr art. 1 i den tyska Grundgesetz och art. 1 i Europeiska rättighetsstadgan), som delvis eventuellt kan kompenseras av RF 1 kap. 2 § första stycket. 64 HD hänvisar här till prop. 1973:23 s. 46 f. 65 Som framgår av domskälen är det här fråga om två olika uppenbarhetsrekvisit, dels avseende resning, dels det numera upphävda avseende (konstitutionell) lagprövning. I allmän domstol är det en resningsgrund att den rättstillämpning som ligger till grund för domen uppenbart strider mot lag (se RB 58 kap. 1 § punkt 4 (tvistemål) resp. 2 § punkt 5 (brottmål)). Enligt 37 b § förvaltningsprocesslagen (1971:291) får resning beviljas om det finns synnerliga skäl att pröva saken på nytt. Det anses oklart huruvida dels 37 b § innebär en skärpning i förhållande till tidigare förvaltningsprocessuell praxis, dels i förhållande till de samlade resningsgrunderna i RB (se B. Wennergren & U. von Essen, Förvaltningsprocesslagen m.m., 6 u. (2016), kommentaren till 37 b §). Möjligen kan numera i högre grad ledning sökas i HD:s praxis (jfr RÅ 2010 ref. 61). Enligt HFD:s praxis (se RÅ 1990 not. 42 och RÅ 2000 not. 181) torde emellertid gälla att resning får beviljas när ett beslut har fattats med stöd av föreskrifter som har varit oförenliga med konstitutionellt högre normer. RB:s bestämmelser nämner inte explicit detta fall (om inte ”lag” inbegriper ”grundlag”), men eftersom resning i civil- och straffmål knappast kan vägras vid tillämpning av föreskrifter som varit oförenliga med konstitutionellt högre normer, torde resning i alla våra domstolar få beviljas när dom uppenbart strider mot lag och grundlag. Det samma torde numera gälla vid brott mot grundlag också när detta inte är uppenbart (jfr RF 11 kap. 14 § och alltså implicit om än e contrario NJA 2001 s. 319). Uppenbarhetsrekvisitet i RB förefaller dock fortsatt gälla avseende vanlig lag, medan det kan vara oklart om det samma gäller inom förvaltningsprocessen. Intressant nog avslogs resningsbegäran i RÅ 2010 ref. 61, trots att kammarrättens dom vilade på en uppfattning om unionsrätten som EUD sedermera hade underkänt. 6 6 Jfr varumärkesfallet In re Tam 808 F.3d 1321 (Fed. Cir. 2015) s. 1339. 67 Domstolen hänvisar här till prop. 1990/91:64 s. 113. 68 Se H. Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 u. (2015) s. 458. 69 Se RF 2 kap. 19 §. 7 0 Se stadgans art. 11.1. 71 Jfr Kirchhof (2014) s. 272. 72 Jfr analysen och taxonomin i J. E. Rothman, ”Commercial Speech, Commercial Use, and the Intellectual Property Quagmire”, Virginia Law Review (2015) s. 1929. 73 Se R. Harris & A. Seldon, Advertising in a Free Society (1959/2014) s. 71. 74 T. Parks, Medici Money (2005) s. 2. 7 5 W. Leiss, S. Kline, S. Jhally & J. Botterill, Social Communication in Advertising, 3 u. (2005) s. 3. Se också M. Castells, Communication Power (2013) s. 79 ff. Den stora (positiva) betydelsen av internets kommersialisering behandlas i Sh. Greenstein, How the Internet Became Commercial (2015). Denna process sammanföll till stor del med att den politiska makten tappade sin kontroll över medieutbudet i stora delar av västvärlden. Processen kan sägas ha kulminerat i och med att USA gav upp sin (politiska) kontroll över internets ”rotzon” i början av oktober 2016. Förhoppningen är att just frånvaron av en stark statlig kontroll ska garantera friheten på internet (se http://www.nyteknik.se/digitalisering/nu-overlamnar-usa-kontrollenover-internet-6792612). Att detta inte kommer att bli fallet i alla länder står utom allt tvivel. 76 Se Leiss m.fl. (2005) s. 3 och 5 (”Advertising is […] an integral part of modern culture”). Jfr In re Tam (2015), enligt vilket ett varumärke kan fungera som (kommersiell) ”source identifier” och samtidigt ha ”an expressive aspect” som skyddades av yttrandefriheten (s. 1339). 77 Eller ”Ica-såpan”, som den kallas på Wikipedia, där serien behandlas på samma sätt som andra såpoperor (se https://sv.wikipedia.org/-wiki/Icas_reklamfilmer). 78 Se http://www.resume.se/nyheter/artiklar/2016/09/27/naringslivet-backarupp--ahlens-normkritiska-kampanj/. 79 IKEA bad om ursäkt för felet — så formulerades det — att inte ha kvinnor i den saudiarabiska katalogen (se http://www.ikea.com/se/sv/about_ikea/newsitem/ 2012_IKEA_kommenterar_katalogen_media). 80 IKEA:s ryska katalog för 2017 har t.ex. ett homosexuellt par på omslaget. 81 Se Th. Anderberg, Den stora konstsvindeln (2010) s. 37. 8 2 Se Leiss m.fl. (2005) s. 17. 83 Exempelvis kan erinras om Nikes utmaningar i förhållande till den drastiska humor och frätande ironi med vilka varumärket användes på internet efter det att nyheten om Tiger Woods äktenskapliga problem hade briserat. Ett känt fenomen är hur varumärken kan anammas i ett språk som generiska egennamn för företeelser representerade av varumärkets produkter. 84 Se Leiss m.fl. (2005) s. 19 och H. Drügh m.fl. (red.), Warenästhetik (2011). 85 Jag parafraserar och generaliserar här TF 1 kap. 1 §. 86 Se Axberger (2014) s. 58 f. 87 Det anses ha blivit svårare att skilja mellan kommersiella respektive ickekommersiella budskap, vilket anses kunna ha negativa konsekvenser för den ”neutrala nyhetsbevakningen”. Bl.a. av detta skäl har en utredning tillsatts för att titta på ”ett reklamlandskap i förändring” (se Dir. 2016:84). Direktivens formulering på s. 7 kan läsas som att kommersiella budskap i princip inte skulle omfattas av YGL. Detta vore alltså inte korrekt de lege lata. 8 8 Jfr prop. 2013/14:47; även prop. 2009/10:151 tiger i ämnet. 89 Se Axberger (2014) s. 70. 90 Se Danelius (2015) s. 506; min emfas. 9 1 Leiss m.fl. (2005) s. 6. Se också F. Trentmann, Empire of Things (2016) s. 9. 92 Jfr Deirdre McCloskeys kritik av det intellektuella klerisiet i The Bourgeois Virtues (2006), Bourgeois Dignity (2010) och Bourgeois Equality (2016); se också D. Hanqvist ”Fissus erat tenui rima — förordningen om europeiska långsiktiga investeringsfonder”, JP 2016(b) s. 255 (s. 293 n. 202 med hänv.). 93 Se RF 2 kap. 17 §. 94 Se RF 2 kap. 14 §. 95 Exempelvis har svensk allmänhet rätt att få veta att Moody's sänkte kreditbetyget för Ericsson 2016-10-14 (se https://www.moodys.com/research/Moodys-downg rades-Ericssons-ratings-to-Baa2-ratings-on-review-for--PR_356392), även om det också har rapporterats i andra media (se t.ex. http://www.di.se/nyheter/moodyssanker-ericssons-kreditbetyg/). 96 Se lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden och prop. 2015/16:128. 9 7 Politikerna har genom lagstiftning bestämt att medlemsstaterna, när de lånar i egen valuta (vilket kuriöst nog inkluderar euro för euroländerna, trots att euron inte är egen valuta för någon medlemsstat), inte utgör någon kreditrisk (se art. 114.4 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag, ”CRR”). För ECB:s åtagande i euro gäller det samma (se art. 114.3 CRR). För institut som tillämpar internmetoden gäller samma privilegium avseende medlemsstater som lånar i annan medlemsstats valuta (se art. 495.2 CRR). I alla fall delvis som ett resultat av statskuldkrisen (jfr K.-H. Boos m.fl. (red.), KWG/CRO-VO II (2016) s. 385) trappas dock detta privilegium av fram till 2020 (se art. 114.6 CRR). Att kreditvärderingsinstituten och marknaden inte har velat tro att det vore riskfritt att låna ut pengar till Grekland (jämfört med t.ex. Tyskland) kan ha bidragit till den politiska vreden. 98 Se http://www.wsj.com/articles/SB100014240531119033665045764908412-355 75386. Händelsen illustrerar begränsningarna hos kreditbetygens ”riktighet” och kreditvärderingsinstitutens inflytande. Marknaden ignorerade mangrant nedvärderingen. I kreditbetygens värld av relativa ordinalskalor — och under rådande geopolitiska förhållanden, den amerikanska dollarns orubbade ställning som den universella reservvalutan och Kinas ofantliga innehav av amerikanska statspapper — var det naturligtvis inte så långt ifrån nonsens att påstå att den amerikanska statens skulder i den egna valutan inte utgjorde den säkraste investeringen som finns att tillgå. Det är inte korrekt att nedgraderingsbeslutet ”place[d] the U.S. in a precarious position nationally and internationally” eller att det skulle ha lett till ”rising cost of financing” för USA (vilket hävdas i K. L. Higgins, Financial Whirlpools (2013) s. 304). Dollarns unika position innebär att den amerikanska statsskulden – denominerad i dollar – paradoxalt nog (pace B. Eichengreen, Exorbitant Privilege (2011)) kan fungera som ett maktmedel för USA (se H. M. Schwartz, Subprime Nation (2009) och E. S. Prasad, The Dollar Trap (2014)). 9 9 Jfr Bull & Sterzel (2015) s. 60 och 62. 100 Affärspressen är inte förskonad från censur av olika slag (se t.ex. R. D. Edwards, The Pursuit of Reason. The Economist 1843—1993 (1993) s. 558 ff.); och skadeståndsprocesser kan även för affärspressen ha en motsvarande effekt (se t.ex. D. Kynaston, The Financial Times (1988) s. 485 f.). 101 Se art. 2.1 CRA-förordningen. 1 02 Se 3 kap. 3 § aktiebolagslagen (2005:551). 103 Se 32 kap. aktiebolagslagen. 104 Se G. Duby, L'art et la société (2002) s. 45. 105 Se S. Wells & S. Stanton (red.), The Cambridge Companion to Shakespeare on Stage (2002) s. 2. 106 Se S. Alpers, Rembrandt's Enterprise (1988) s. 2 f. 107 Se S. K. Sell, Private Power, Public Law (2003), A. Johns, Piracy (2009) och Rothman (2015). 108 Se D. Björkegren, Kultur och ekonomi (1992) s. 9 ff. Se också F. Benhamou, L'économie de la culture (2011) och O. Morel-Maroger, L'économie de la culture (2016). 1 09 Se Joint Committee of the European Supervisory Authorities, Joint final draft Implementing Technical Standards on the mapping of ECAIs’ credit assessment under Article 136(1) and (3) of Regulation (EU) No 575/2013 (Capital Requirements Regulation - CRR) (JC 2015 067, 2015-11-11). 110 Jfr diskussionen i D. Hanqvist, ”Kanonisk förvaltningsrätt II — Den kanoniska rättens universella normer”, FT 2004 s. 131 (s. 131 f., med hänv.). 111 Se RF 1 kap. 4 § andra stycket. 112 Se RF 1 kap. 4 § första stycket. 113 Se RF 3 kap. 1 §. 114 Se art. 10.2 FEU. 115 Se art. 17.7 FEU. 116 Se art. 288 FEUF. 117 Och jag menar inte endast ”väsentlig” i betydelsen ”viktig”, utan i betydelsen ”som hör till dess natur, dess väsen, förutan vilken, resp. vilket, företeelsen vore någonting annat”. Formen är en definierande egenskap. 1 18 Se RF 8 kap. 18 §. 119 Se RF 10 kap. 6 §. 120 Se RF 2 och 8 kap. 121 Se RF 2 kap. 8 §. 122 Se RF 2 kap. 12 § andra stycket. 123 Jfr bl.a. G. Regner, ”Lagprövning och blankettstraffstadganden — Några HDfall” i Festskrift till Rune Lavin (2006) s. 236. 124 Se 8 § lagen om straff för smuggling. 1 25 Se 43 § jaktlagen (1987:259). 126 Se MB 29 kap. 127 Jag har utvecklat argumenten i just den här frågan relativt utförligt i Hanqvist (2016a), kommentaren till 14 kap. 1 § första stycket (s. 748–786). Här kan tilläggas att såväl Europakonventionen som unionsrättens vanliga regler och rättighetsstadgan utövar en välbehövlig disciplinerande verkan på den svenska sanktionsrätten, som befinner sig i rätt stor oreda. 128 Se t.ex. 18 kap. 1 § försäkringsrörelselagen (2010:2043), 15 kap. 1 § första stycket lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 1 § första stycket lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, 12 kap. 1 § första stycket lagen (2004:46) om värdepappersfonder, 14 kap. 1 § första stycket lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder, 8 kap. 8 § första stycket lagen (2010:751) om betaltjänster, 5 kap. 1 § första stycket lagen (2011:755) om elektroniska pengar, 20 § första stycket lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter och 6 kap. 1 § första stycket lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter. 129 Se 8 kap. 8 § första stycket lagen om betaltjänster, 9 kap. 11 § första stycket lagen (1998:1479) om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument och 2 kap. 1 § lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. 130 Se 8 och 9 §§ lagen om kreditvärderingsinstitut. Bestämmelserna upphävdes 2012 i samband med att tillsynen överfördes till Esma. 131 Se 8 § lagen (1996:95) om vissa internationella sanktioner. 1 32 Se Schütze (2015) s. 9. 133 Se RF 1 kap. 1 § första stycket; jfr Shaw (2008) s. 251 ff. 134 Lagrådet har av dessa skäl bl.a. skarpt kritiserat unionsrättsakterna om bankresolution (se prop. 2015/16:5 s. 1380). Problemen begränsas inte till finansiell reglering (se Hanqvist (2016b) s. 291 n. 196, med hänv.). 1 35 Den bristande kunskapen bland lagstiftare om bl.a. de finansiella marknaderna — teoretiserat som ”informationsasymmetri” — har uppfattats som ett problem (se Hanqvist (2016a) s. 117 ff. (med hänv.) och — framtidsdigert — H. Willke, Systemtheorie I: Grundlagen, 7 u. (2006) s. 118 f.). 136 Moody’s, t.ex., ansåg att den nya spanska minoritetsregeringen vore ”credit negative” (se https://www.ft.com/content/2b6ab8bf-a909-326b-89bd-dcb92bc-1b906, 2016-11-07). 137 Exempel ges och diskuteras i Hanqvist (2016a) s. 145 ff. 138 Se t.ex. P. M. Huber, Verfassungsstaat und Finanzkrise (2014). 139 Se A. C. Pritchard, “Populist Retribution and International Competition in Financial Services Regulation”, Creighton Law Review (2010) s. 335; se också W. N. Goetzmann, Money Changes Everything (2016) s. 285 och 379. 140 Jfr D. Marsh, The Euro, 2 u. (2011) s. 271. 1 41 Se Ph. Booth, ”Market Failure: A Failed Paradigm”, IEA Discussion Paper No. 20 (2008), A. Betancor, Regulación (2010) s. 60 ff. och Hanqvist (2016a) s. 125 f. 142 Som jag påpekade i ”Empire” s. 705. Jfr G. Fraser-Sampson, The Pillars of Finance (2014). 143 Se t.ex. D. Aronoff, The Financial Crisis Reconsidered (2016); Advokatsamfundets remissvar R-2013/0379, Fi2013/329, 2013-05-30, s. 2; och D. Hanqvist, ”Den offentligrättsliga reaktionen på finanskrisen (I): Problemformulering och orsaker”, FT 2011 s. 57 (med hänv.). D. A Stockman, The Great Deformation (2013) går hårt åt ortodoxierna på såväl höger- som vänsterkanten. 144 Se D. Marsh, Europe's Deadlock (2013) s. 10. 145 Se Marsh (2011) s. 7 och 271. 146 Se B, Eichengreen, The European Economy from 1945 (2007) s. 373 f., Marsh (2013) s. 40 f och Ch. Booker & R. North, The Great Deception, 3 u. (2016) s. 439 f., 492, 495, 499, 518, 521 ff., 546, 553 och 556. Kommissionens försök att upprätthålla stabilitetspakten stoppades av EUD (se Booker & North (2016) s. 545). Det var heller aldrig särskilt sannolikt att de dominanta länderna — som Tyskland och Frankrike — i rådet skulle besluta om sanktioner mot sig själva för brott mot pakten (se Eichengreen (2007) s. 373). 147 Se Marsh (2013) s. 11 f., Booker & North (2016) s. 596 f. (med citat från Romano Prodi att euro-projektet vore ett ”completely political step”), B. Connolly, The Rotten Heart of Europe (1995) och P. Schwartz, The Euro as Politics (2004). 148 Se J.-P. Fitoussi, Le débat interdit (1995), H. James, Making the European Monetary Union (2012) och Marsh (2013) s. 26 f. C. Bastasin, Saving Europe (2012) vill dock inte vidkännas några egentliga konstruktionsfel i valutaunionen utan skyller problemen på egoistisk nationell politik. 1 49 Kommissionen tänkte sig t.ex. att metodförändringar hos kreditvärderingsinstituten skulle förhandsgodkännas av Esma (se § (19) i Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om ändring av förordning (EG) nr 1060/2009 om kreditvärderingsinstitut, KOM(2011) 747 slutlig, 2011-11-15). Kommissionen diskuterade inskränkningarna i näringsfriheten som förslaget medförde, men berörde inte yttrande- eller informationsfriheterna. 150 Amerikanskt intellektuellt inflytande anses särskilt hotfullt och skadligt och som något som Europa behöver försvara sig emot (se A. Lamassoure, Histoire secrète de la Convention européenne (2004) s. 492). 151 Se B. Anderson, Imagined Communities (1991); i grunden samma argument framförs av K. A. Appiah, ”Mistaken Identities”, The 2016 Reith Lectures (University of Glasgow), http://www.bbc.co.uk/programmes/b07zz5mf, 2016-10-25. 152 Se Trentmann (2016) s. 171 ff. 153 I integrationsvänlig litteratur hävdas att det finns ett europeiskt folk representerat av Parlamentet som fattar beslut på ett ”nationellt” sätt (se Schütze (2015) s. 59). Kommissionens ”dialog” med ”civilsamhället” kritiseras för att vara riggad genom tendentiöst urval av ”dialogpartners” och kommissionens finansiering av flera av dessas verksamhet (se Ch. Snowdon, ”Euro Puppets. The European Commission’s remaking of civil society”, IEA Discussion Paper No. 45 (2013); se också R. SanchezSalgado, Comment l'Europe construit la société civile (2007)). 154 Se M. Hagerman, Det rena landet (2006) och G. Hägg, Svenskhetens historia (2003). 1 55 Den tyska utvecklingen från Zollverein till vilheminskt kejsardöme illustrerar väl en viss version av det europeiska projektet. Schütze (2015) s. 62 drar paralleller till den tyska förbundsstaten, som om den tyska ordningens Länder vore länder på samma sätt som EU:s medlemsstater. 156 Finansmarknaderna kan i hög grad vara en arena för politiskt agerande. Politiskt motiverad insiderhandel och marknadsmanipulation tillåts (se art. 61 och 2 marknadsmissbruksförordningen 596/2014/EU). Sparbanker och postsparbanker spelade en betydande roll under 1800-talets nationsbyggen i Europa och Japan (se Sh. Garon, Beyond Our Means (2012)). Det är ingen slump att de Allierade under Andra världskriget i sin krigsfinansiering med förtroende kunde möta medborgarna i periodiska folkomröstningar i form av publika emissioner av krigsobligationer — vars tecknande blev ett mått på tilltron till de krigförande staterna —, medan Nazityskland använde finansiell repression genom att tvinga banker, försäkringsbolag och pensionsfonder att investera i statliga lån. På motsvarande sätt återspeglade benägenheten att ha banktillgodohavanden framför kontanter tilltron till en tysk slutseger, vilket geografiskt kunde avläsas i en positiv korrelation mellan bankuttag och allierade bombningar. Den tyska säkerhetstjänsten följde noga befolkningens finansiella — och därmed politiska — ställningstaganden (se G. Aly, Hitler's Volksstaat (2006) s. 328 ff). Den tyska modellen tillämpades under efterkrigstiden av flera länder (se Eichengreen (2007) s. 61; jfr H. G. F. Sundberg, ”Riksbanken, valutastyrelsen och ämbetsansvaret”, FT 1970 s. 281 (s. 286 f.)). 157 Se F. Schlimbach, Leerverkäufe (2015) s. 37 f. 158 Se Schlimbach (2015) s. 72. 1 59 Se art. 20 och 21 marknadsmissbruksförordningen jfrda med TF 1 kap. 3 och 9 §§. Regeringen menar att grundlagarna här har företräde (se prop. 2016/17:22 s. 93). Jag hoppas återkomma till denna fråga i annat sammanhang. 160 Se F. Hayek, Individualism and Economic Order (1952) s. 1 f.
- Ett belysande nyare fall är HFD 2011 ref. 46, i vilket Lotteriinspektionens förbud mot att visa utländskt spelbolags logotyp i sponsringsmeddelanden i tv-sändningar och mot att exponera utländska spelbolags odds i samband med tv-sända idrottsevenemang, ansågs stå i strid med ändamålen med YGL. Domstolen uttalade i fallet att reklam inte generellt anses falla utanför YGL:s tillämpningsområde och att det i väsentliga hänseenden saknades varje utrymme för reglering, t.ex. i fråga om censur eller när det gäller det straffrättsliga ansvaret för yttrandefrihetsbrott.