Anställningsskydd i utveckling1 hänvisning
Rättsfall
AD 2016 nr 74
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
AD 2016 nr 74
BibTeX
@misc{ad-2016-74,
author = {{Arbetsdomstolen}},
title = {{AD 2016 nr 74}},
year = {2016},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
8 hänvisningar i 2 artiklar · 8 stycken/fotnoter
- Jag kommer fortsättningsvis i texten att tala om ”tredje man”. Med detta menar jag då någon utanför avtalet stående part, som dock har ett eget intresse av att själv få det ifrågavarande tågläget. Jag talar inte om helt fristående tredje män som av andra skäl försöker sanktionera avvikelser från järnvägsregleringen. 11Jakob Heidbrink, Logisikavtalet, Iustus, Uppsala 2005, s. 255 f. 12 I den mån man anser att den juridiska rättighetens existens visar sig i det faktiska tvånget som utövas för att genomdriva regeln, är en sådan teoretiskt tänkbar materiell rätt i förekommande fall inte ens någon juridisk rätt, utan endast en moralisk sådan. I samtliga fall kan ogiltighet också göras gällande som invändning mot någon annans (civilrättsliga eller förvaltningsrättsliga) anspråk, men det bortser jag ifrån här. 14 Peter Fitger m.fl., Kommentar till rättegångsbalken, Zeteo, Inledning till 13 kap. samt Inledning till 34 kap. Talerätt som processhinder har kritiserats av Per Henrik Lindblom, Processhinder, Stockholm 1974, men finns kvar. Lindbloms kritik har i sin tur utsatts för kritik av Leif Bylund, Bör processhindren avskaffas?, SvJT 1975 s. 334. 15 Kommentar till rättegångsbalken Fitger m.fl.: , Inledning till 13 kap. Jfr Peter Westberg, Civilrättskipning, Norstedts Juridik, Stockholm 2012, s. 197: ”Talerätten handlar i grund och botten om en föreställning att den som blir part i en rättegång också verkligen har med själva tvisten att göra.” 16 Frågan om processuellt ställföreträdarskap är en annan och rör frågan om processbehörigheten, som ska skiljas från frågan om talerätt. 17 NJA 1984 s. 215. 18 Lindell uttrycker detta på följande sätt: ”Endast i de fall i vilka processen kan få effekter som parterna inte hade kunnat träffa avtal om kan rätten behöva bevaka andra intressen än parternas och detta genom, till exempel, en talerättsprövning.” (Bengt Lindell, Civilprocessen. Rättegång samt skiljeförfarande och medling, Fjärde upplagan, Iustus, Uppsala 2017 [nedan Civilprocessen], s. 276; kursivering i originalet). Parterna kan alltså inte tillåtas att genom process ingripa i andras rättsliga positioner i vilka de inte hade kunnat ingripa genom att ingå ett avtal. Man skulle kunna tänka sig att infrastrukturförvaltarens motpart kan intervenera i processen enligt 14 kap. 9 § rättegångsbalken. Som strax kommer att förklaras närmare, löser det dock inte det grundläggande problemet att tredje man som kärande inte tillerkänns rättsligt intresse att få avtalet ogiltigförklarat. 20 Man kan eventuellt argumentera för att det vid en här avsedd tredjemanstalan till och med föreligger nödvändig processgemenskap mellan infrastrukturförvaltaren och dennas motpart, då någon dom med verkan bara mot en av dem ju inte lämpligen bör ges. I så fall skulle tredje man ha talerätt enbart om både infrastrukturförvaltaren och dennas motpart stäms samtidigt. Eftersom jag dock anser att tredje man över huvud taget saknar talerätt, finns ingen anledning för mig att här fördjupa denna diskussion. 21 Fitger m.fl.: Kommentar till rättegångsbalken, 13 kap. 2 §; min kursivering. Jfr också NJA 2007 s. 718: ” En sådan fastställelsetalan skall avse ett konkret rättsförhållande mellan parterna.” I målet avvisades talan för att den inte gällde någon konkret fråga mellan käranden och svaranden. Man kan tänka sig att infrastrukturförvaltaren i och för sig erkänner att förfarandefel förekommit, men anför att dessa inte bör leda till avtalets ogiltighet: även i sådant fall torde dock ovisshet föreligga. Man skulle till och med kunna tänka sig att infrastrukturförvaltaren både erkänner processuella fel och att dessa bör leda till tåglägesavtalets ogiltighet, men att infrastrukturförvaltaren intar ståndpunkten att denna ogiltighet i förhållande till annan part av administrativa eller kommersiella skäl inte bör åberopas mot den parten. I dessa fall torde en fastställelsetalan om avtalets ogiltighet inte vara till någon nytta för käranden, utan dennas talan egentligen böra gå ut på att infrastrukturförvaltaren ska förpliktas göra ogiltigheten gällande i förhållande till en till processen utomstående. Då har man dock lämnat fastställelsetalans område och är inne på en fullgörelsetalan (vars materiellrättsliga grund man kan betvivla). Denna variant behandlas längre ned i texten. 23 NJA II 1943 s. 1, på s. 162. Och här kan ifrågasättas huruvida denna andra chans är en rättslig eller en faktisk konsekvens av att ett tåglägesavtal ogiltigförklaras: den nya chansen uppstår ju genom att det skapas fysiskt utrymme på järnvägsnätet, inte genom att uppsättningen rättsfakta i förhållandet mellan käranden och infrastrukturförvaltaren ändras. 25 Denna möjlighet att kringgå bland annat begränsningar i talerätten genom att nogsamt utforma yrkandet i stämningsansökan på ett sådant sätt att frågan i processen blir materiellrättslig, inte formell, är en av anledningarna till att hela talerättskonstruktionen i den processrättsliga litteraturen skarpt kritiserats (tydligast hos Per Henrik Lindblom, Processhinder, Stockholm 1974). Som tidigare anmärkt, står dock talerättskonstruktionen kvar (för skäl till detta, jfr den tidigare citerade skriften av Leif Bylund), och jag ska här inte belasta texten med något ställningstagande till talerätten som sådan. Högsta domstolen hänvisar i sammanhanget till exekutionsrättsliga situationer där en utmätningssökande av Kronofogdemyndigheten kan föreläggas att väcka talan. De undantagssituationer som avses förefaller alltså verkligen utgöra marginella företeelser. 27 Jakob Heidbrink, Det järnvägsrättsliga trafikeringsavtalet: ett förvaltningsrättsligt avtal, JT 2013–14 s. 101. Formellt privata infrastrukturförvaltare är med min terminologi privaträttsligt organiserade kommunala bolag som förvaltar kommunalt ägda spår i bolagsrättslig form, som exempelvis Inlandsbanan AB (som ägs av kommunerna utmed spåren) eller Göteborgs Hamn AB (som ägs av Göteborgs kommun). Reellt privata infrastrukturförvaltare är exempelvis privata bolags terminalspår till sitt eget lager. Även sådana helt privata spår omfattas dock av den generella rätten för alla licenshavare att söka tåglägen på infrastrukturen. 29 I begreppet ”förvaltningsrätt” inbegriper jag härefter också förvaltningsprocessrätt, såvida inte kontexten gör en tydlig distinktion mellan dessa två områden. 30 Enligt vilket tåglägen fördelas. 31 Såvitt jag kan se, leder detta till vissa statsrättsliga problem i det att privaträttsliga beslut som annars anses omfattas av de allmänna domstolarnas jurisdiktion alltså här utgör föremål, inte bara för reglerande tillsyn, utan direkt för förvaltningsrättslig korrigering. Jag kan inte inom ramen för denna skrift ta mig an denna fråga. Den uppmärksamma läsaren noterar vidare att vid prövning i flera instanser det beslut som är föremål för prövning ändras på vägens gång. Inför tillsynsmyndigheten är det infrastrukturförvaltarens beslut som direkt prövas; överklagas därefter tillsynsmyndighetens beslut, är det myndighetens, inte infrastrukturförvaltarens, beslut som är föremål för prövning i förvaltningsrätten. Med här antaget scenario att det är tredje man som vill göra gällande ogiltigheten i infrastrukturförvaltarens beslut, kan dock slutas att denna tredje man kommer att överklaga tillsynsmyndighetens beslut endast om tillsynsmyndigheten inte förklarat infrastrukturförvaltarens beslut ogiltigt. Med andra ord torde frågan praktiskt sett röra samma sak hos tillsynsmyndigheten som inför förvaltningsdomstolen, även om formellt sett föremålet för prövningen ändras (vilket har betydelse för partsställningen i förvaltningsprocessen). Jfr 11 kap. järnvägslagen. 33Offentlig rätt? Privat rätt? Eller både-och? Se Jakob Heidbrink, , Förvaltningsrättslig tidskrift 2015:4, s. 551. 34 Det finns däremot en del praxis om förhållandet mellan civil- och förvaltningsrätt i andra avseenden. Jfr Jakob Heidbrink, Ett avtal i gränslandet mellan offentlig och privat rätt, JT, under publicering (med stor sannolikhet i JT 2018–19 s. 134). Tills vidare finns texten på Juridisk tidskrifts hemsida på http://www.jt.se/ media/net/net_rattsfall_heidbrink.pdf Jfr avseende det som sägs i detta stycke också motsvarande diskussion i min tidigare skrift Jakob Heidbrink, Offentlig rätt? Privaträtt? Eller både-och? Ingående av avtal om tåglägen, FT 2015(4) s. 551. 36 Jfr Konkurrensverkets skrift Upphandlingsreglerna — En introduktion, juli 2014, s. 6 på webbplatsen. http://www.konkurrensverket.se/globalassets/publikationer/informationsmat erial/upphandlingsreglerna--en-introduktion.pdf (senast besökt den 22 februari 2018). 37 Jämför här ingresspunkterna till det för det första europeiska järnvägspaketet centrala direktivet 2001/12/EG, i synnerhet punkterna 2, 3 och 8. 38 Den moderna upphandlingsrätten på EU-nivå har sitt ursprung i 1980-talets arbete med att få fram den inre marknaden, närmare bestämt i rådets direktiv 88/295/EEG. Den mera fokuserade europeiska järnvägspolitiken tog vid först i början av 1990-talet med direktiv 91/440/EEG och har utvecklats framför allt under tiden efter 2001, då det såkallade Första järnvägspaketet antogs. Den moderna europeiska järnvägsrätten och därmed den moderna svenska järnvägsrätten är yngre än deras upphandlingsrättsliga motsvarighet. 39 Det kan noteras att frågan om förhållandet mellan järnvägsrätt och upphandlingsrätt för närvarande är under EG-domstolens bedömning. Högsta förvaltningsdomstolen ställde i målen 3999 och 4000-15 just denna fråga (jfr Högsta förvaltningsdomstolens hemsida på http://www.hogstaforvaltningsdomstolen.se/ Avgoranden/Begaran-om-forhandsavgorande-fran-EU-domstolen/). I dessa mål har jag på SJ:s sida inkommit med sakkunnigutlåtanden avseende varför upphandlingsrättsliga regler inte ska vara tillämpliga på tvistens järnvägsrättsliga dimension, och jag vidhåller det som jag sade i dessa utlåtanden. https://europa.eu/european-union/about-eu/symbols/motto_sv. 41 Jfr förordning (1988:1137) med instruktion för Arbetsdomstolen. 42 20 kap. 13 till 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling. Arbetsdomstolen betonar i detta sammanhang flera gånger att Statens överklagandenämnd inte är någon domstol i regeringsformens mening. Detta inbjuder förstås — trots att domskäl inte bör tolkas e contrario — till frågan vilken syn domstolen skulle ha om anställningsbeslutet skulle ha upphävts av en förvaltningsdomstol i stället för Statens överklagandenämnd (nämndens beslut får inte överklagas, så frågan kunde inte ställas på sin spets i målet). Att inte kvalificera Statens överklagandenämnd som domstol i regeringsformens mening har för övrigt också framkallat protester, då Överklagandenämnden för högskolan av EUdomstolen ansetts utgöra en domstol, jfr Magnus Åhammar, Om inte AD:s dom korrigeras kommer vi att ha två anställda på en statlig tjänst, Dagens juridik den 11 januari 2017. Kritiken går förbi Arbetsdomstolens dom i så måtto som Arbetsdomstolen konsekvent talar om just regeringsformens, inget annat regelsystems, domstolsbegrepp. nom arbetsrätten talar man, som Arbetsdomstolen själv påpekar, i avvikelse från annat kontraktsrättsligt språkbruk om att anställningsavtalet ”hävs”. Jag ser ingen anledning till att använda mig av samma enligt min mening förvillande språkbruk här. 45 8 kap. 9 § första stycket järnvägslagen jämfört med 1 kap. 2 § första stycket järnvägsförordningen. 46 Mot bakgrund av att Arbetsdomstolen i AD 2016 nr 74 endast åberopar att Statens överklagandenämnd inte utgör någon domstol i regeringsformens mening, saknas anledning att här närmare gå in på frågan huruvida Transportstyrelsen kan tänkas utgöra någon domstol i Europakonventionens eller något annat regelsystems mening. 47 11 kap. 2 § järnvägslagen. 48 I detta sammanhang kan noteras att metoden att utnyttja styrningen av privata parters avtalsbeteende till att främja det allmännas syften inte är begränsad till järnvägsområdet: Olga Cherednychenko har mot bakgrund av regleringen på finansområdet talat om ”supervision private law” (Olga Cherednychenko, Public Supervision over Private Relationships: Torwards European Supervision Private Law?, University of Groningen Faculty of Law Research Paper Series No. 11/2014). Normativt kan metoden kritiseras från ett liberalt håll, då enskilda och deras förehavanden med metoden görs till medel för att uppnå syften som de enskilda måhända inte delar. Jag avser att återkomma till denna normativa kritik, men här är inte platsen att utveckla den. Se om detta Jakob Heidbrink, Det järnvägsrättsliga trafikeringsavtalet — ett förvaltningsrättsligt avtal, JT 2013–14 s. 101. 50 Det kan härvid noteras att Transportstyrelsens prövning inte behöver vara någon laglighetsprövning. Enligt 6 kap. 3 § järnvägslagen ska infrastrukturförvaltaren nämligen styra tilldelningen av kapacitet så att den medför ett ”samhällsekonomiskt effektivt utnyttjande av infrastrukturen”. Målet är så oprecist formulerat att en prövning mot denna bestämmelse ter sig som en lämplighets-, snarare än en laglighetsprövning. Det finns fall på det förvaltningsrättsliga området där berörda tredje män fått rätt att klaga på ett beslut av en förvaltningsmyndighet när de varit särskilt starkt berörda. I RÅ 1984 ref. 82 fick närboende till en restaurang klaga på länsstyrelsens beslut att tillåta en uteservering; i RÅ 2006 ref. 9 fick ett läkemedelsbolag rätt att klaga på ett beslut av Läkemedelsverket att använda förenklat förfarande när ett konkurrerande läkemedel skulle godkännas. I det senare fallet åberopades de allmänna intressen som ligger till grund för läkemedelslagstiftningen som ett centralt argument för att bolaget skulle tillerkännas klagorätt, i förening med det beaktansvärda intresse som bolaget hade i frågan. Jag har svårt att betrakta dessa konstellationer på något annat sätt än som undantagssituationer som är kringgärdade av höga krav: folkhälsan och forskningsintensiva (och därför dyra) läkemedel utgör en enligt min mening kvalitativt annan kategori än ett olyckligt tilldelat tågläge. Vidare är här fråga om de civilrättsliga följderna av en förvaltningsrättslig ogiltigförklaring, och där har jag svårt att se på vilken grund enskilda skulle få rätt att på det avtalsrättsliga området bevaka andras avtalsbeteende. 52 Min försiktighet härvidlag är också en funktion av min normativa tveksamhet till att genom marknadsreglering utnyttja enskilda och deras ekonomiska agerande till främjande av det allmännas syfte, jfr ovan not 44. 53 11 kap. 2 § första stycket järnvägslagen. 54 Enligt min mening finns starka skäl att ifrågasätta Arbetsdomstolens bedömning: en bedömning av huruvida en myndighet i ett enskilt fall handlat i enlighet med den förvaltningsrättsliga lagstiftningen utgör för mig, även i de fall då denna bedömning avser en lämplighets- snarare än en laglighetsprövning, en bedömning av gränserna för förvaltningens handlingsfrihet. Det finns enligt min mening ett klart allmänt intresse av att förvaltningen inte kan handla på ett sätt som inte står i överensstämmelse med lagstiftningen, att dess handlande i strid med lagstiftningen (även i handlandets lämplighetsdimension) är ogiltigt, snarare än enbart ett problem internt inom staten. Detta är dock inte platsen att utveckla denna kritik, utan jag hoppas att kunna återkomma i ämnet. 55 Offentlig rätt? Privat rätt? Eller både-och? Jakob Heidbrink, , Förvaltningsrättslig tidskrift 2015 (4) s. 551. 56 Enligt min mening är infrastrukturförvaltaren och den framgångsrika sökanden både avtals- och förvaltningsrättsligt bundna redan när tilldelning skett och således ett tåglägesavtal uppkommit: trafikeringsavtalet framstår som ett följdavtal som enbart klargör villkoren bortom tåglägesavtalets essentialia negotii. Jfr Jakob Heidbrink, Offentlig rätt? Privaträtt? Eller både-och? Ingående av avtal om tåglägen, FT 2015/4 s. 551. 57 Se nedan avsnitt 4. 58 En infrastrukturförvaltare som är så hågad kan tvinga tillsynsmyndigheten att kämpa om sina tvångsmedel i varje steg av processen, från tillhandahållande av dokumentation som ligger till grund för tillsyn till utdömande av vite. Den teoretiskt möjliga yttersta sanktionen att återkalla en infrastrukturförvaltares tillstånd torde dessutom utgöra det som i den regleringsteoretiska litteraturen kallats för ”the nuclear option” (jfr Ian Ayres, John Braithwaite, Responsive Regulation, Oxford University Press, Oxford 1992, s. 40, där det dock talas om ”nuclear deterrence”), det vill säga en teoretisk möjlighet som leder till fler följdproblem för tillsynsmyndigheten och samhället i stort än som rättfärdigas av att man blivit av med en infrastrukturförvaltare som vägrar följa regelverket. Jfr 1 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). 60 Kungl. Maj:ts proposition nr 5 år 1972, s. 455. Se även Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada, ak. avh., Juristförlaget, Stockholm 1987, passim, men kanske tydligast avsnitt 5.8 Sammanfattning samt kap. 12 Ren förmögenhetsskada och det skadeståndsrättsliga reformarbetet. Se från praxis framför allt NJA 2005 s. 608, där Högsta domstolen (som också hänvisar till andra rättsfall och till doktrin) uttalar: ”Bestämmelsen i 2 kap. 2 § skadeståndslagen är inte avsedd att tolkas motsatsvis så att det inte skulle vara möjligt att ålägga skadestånd för ren förmögenhetsskada utanför de lagreglerade områdena, om skadan inte orsakats genom brott eller uppkommit i ett avtalsförhållande.” 61 Även stadgandet i 3 kap. 3 § skadeståndslagen, enligt vilket staten eller en kommun ska ersätta ren förmögenhetsskada när en myndighet vållar sådan skada genom fel eller försummelse när den lämnar felaktiga upplysningar eller råd skulle kunna komma i fråga. Att betrakta ett brott mot förfarandebestämmelserna avseende avtalets ingående i järnvägslagen som ett felaktigt råd eller en felaktig upplysning, förefaller mig dock vara mycket långsökt. Jag lämnar därför 3 kap. 3 § skadeståndslagen utanför diskussionen här. 62 Prop. 2016/17:180, Avsnitt 6.1. 63 Prop. 2016/17:180, s. 51. För egen del gör jag på åtminstone mellanlång till lång sikt en annan bedömning: det faktum att efter ett borttagande av begreppet ur förvaltningslagen en gemensam referenspunkt i denna lag saknas för de andra lagar i vilka begreppet förekommer, torde leda till att rätten på denna punkt riskerar att fragmenteras än mer än som redan skett, och att utvecklingen mycket väl kan gå dithän att ett med samma ord betecknat begrepp i olika lagar endast kan förstås i den specifika lagens kontext. Jag anser inte att någon sådan utveckling är önskvärd. Jfr om förvaltningslagen som referenspunkt Bertil Bengtsson, Erland Strömbäck, Kommentar till skadeståndslagen, Zeteo, kommentar till 3 kap. 2 §, avsnitt 3.2.1 Allmänt och 3.2.3 Begreppet myndighetsutövning. 64 Prop. 2016/17:180, s. 52. 65 Bertil Bengtsson, Erland Strömbäck, Kommentar till skadeståndslagen, Zeteo, kommentar till 3 kap. 2 §, avsnitt 3.2.3 Begreppet myndighetsutövning. Kursivering i originalet. 66 Bygglov, utfärdande av pass, registreringar som måste ske hos myndighet, intagning av elever vid gymnasieskolor eller universitet. 67Ett avtal i gränslandet mellan ofJag har kommenterat domen i Jakob Heidbrink, fentlig och privat rätt, JT 2018–19 s. 134. En förhandspublicering finns på adressen http://www.jt.se/media/net/net_rattsfall_heidbrink.pdf. Man kan i och för sig också tänka sig att grunda en eventuell talan mot infrastrukturförvaltaren på läran om culpa in contrahendo. Läran är väletablerad i svensk rätt, men har den nackdelen att som huvudregel endast det negativa kontraktsintresset ersätts, vilket knappast torde ge tredje man incitament att föra process. Det negativa intresset torde ju endast bestå i värdet av den korta tid som det tar att fylla i ansökan om ett tågläge i Trafikverkets eller någon annan infrastrukturförvaltares dataprogram. 69 Jfr 6 kap. 3 och 15 §§ järnvägslagen och prop. 2003/04:123 s. 186. 70Något rättskällestöd för beräkningsmodellen finns därför inte i svensk rätt. ”Loss of chance” förekommer i de inflytelserika UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, art. 7.4.3(2), men veterligen inte på något annat håll i de ledande internationella principsamlingarna på avtalsrättens område. Varken Principles of European Contract Law eller Draft Common Frame of Reference innehåller några liknande bestämmelser. 71 Summan av alla chanser att få tågläget bör ju bli visshet att få tågläget, eller med andra ord 100 procent. 72 Man kan exempelvis tänka sig att två sökta tåglägen varit oförenliga med det felaktigt tilldelade tågläget och att infrastrukturförvaltaren inom ramen för samordningsförfarandet enligt 6 kap. 10 § järnvägslagen bett sökandena bakom dessa två tåglägen att något justera sin ansökan för att bereda det felaktigt tilldelade tågläget plats. Denna justering kan sedan ha lett till att åter andra tåglägen inte fått plats i tågplanen. Här skulle man kanske kunna tala om att de sökande bakom de justerade tåglägena eventuellt kan ha lidit någon form av ersättningsgill skada, men i adekvansresonemanget skära bort de ytterligare tåglägen som påverkades av justeringen. Vad gäller tillsynsprocessens effektivitet, kan här ännu en gång påpekas tillsynsmyndigheten knappast torde gå så långt att återkalla infrastrukturförvaltarens tillstånd (då detta skulle utgöra ”the nuclear option”). Vitesförelägganden är av rättsstatliga hänsyn kringgärdade av ganska strikta regler, vilket gör det förhållandevis enkelt att undvika att följa järnvägsrättens förfarandebestämmelser även i ljuset av ett föreläggande. Utdömande av vite kan också förhalas i sådan grad att vinsten av att inte rätta sig efter föreläggandet kan fås att överstiga kostnaden som uppstår när vitet måste betalas. Jag ifrågasätter därför starkt tillsynsprocessens effektivitet, och det inte bara på järnvägsområdet, utan på alla kommersiella områden där den yttersta sanktionen att återkalla ett nödvändigt tillstånd framstår som förvaltningsrättens motsvarighet till att inleda en strid med förödande konsekvenser för samtliga inblandade. 74 konsumenträtt I begreppet inkluderar jag här något oegentligt också de tvingande reglerna avseende bostadshyra. 75 Jag är i konsekvens med detta uttalande också rättspolitiskt rätt skeptisk mot konsumenträtten, i vart fall i den omfattning vi har den. 76 Jag tänker här på den tyska Verbandsklage. 77 Jfr Jakob Heidbrink, Mer om det förvaltningsrättsliga avtalet, JT 2014–15 s. 58. Jfr not 44 ovan.
- Därtill kommer att jag som sagt generellt är skeptisk till att analogisera från upphandlingsrätten. Den är enligt min mycket bestämda mening för speciell och för europeisk för att lämpa sig för analogier in i den svenska nationella avtals-, förvaltnings- och processrätten: i förhållande till de nämnda områdena är enligt min mening upphandlingsrätten lex specialis, från denna bör inte analogiseras bakåt in i leges generales och upphandlingsrätten är så speciell att den inte har gelikar som tillsammans med upphandlingsrätten skulle kunna utgöra underlag för analogier. Den som uppfattar mitt ställningstagande som åtminstone delvis ett uttryck för en avvisande inställning till harmoniseringssträvandena ”top-down” inom den europeiska avtalsrätten, uppfattar mig helt korrekt: EU:s motto är ”förenade i mångfalden”, inte ”one size fits all”. 3.2.3 Arbetsdomstolen som prejudikatsinstans Arbetsdomstolen är en partsammansatt domstol i ett numera högt specialiserat civilrättsligt ämne, arbetsrätten. Med samma argumentation som anförts ovan avseende upphandlingsrätten skulle alltså även dess praxis kunna anses vara för specialiserad för att kunna vara intressant utanför domstolens sakliga jurisdiktion. Arbetsdomstolens domar har dock i vissa fall även av Högsta domstolen åberopats som stöd för sitt domslut och även betecknats som ”vägledande” (exempelvis åberopades Arbetsdomstolens praxis i NJA 1993 s. 60, där frågan handlade om tidpunkten för uppkomsten av en arbetsrättslig fordran, och betecknades denna praxis som vägledande i NJA 2005 s. 586, där fråga var om rättens behörighet). Arbetsdomstolen bör alltså, om än med viss försiktighet, betraktas som en, om inte prejudikatsinstans, så åtminstone en domstol vars domar kan läggas till grund även för civilrättsliga bedömningar utanför den egentliga arbetsrätten. I förevarande fall är arbetsdomstolen den rättsliga instans som tydligast utanför upphandlingsområdet (där frågan är särskilt reglerad i lag) behövt behandla frågan om förhållandet mellan offentligrättsligt beslut och civilrättsligt avtal. I brist på bättre rättskälla på området anser jag därför att Arbetsdomstolens praxis bör kunna läggas till grund för att analysera förhållandet mellan beslut och avtal. 3.3 Arbetsdomstolens praxis Frågan om förhållandet mellan förvaltnings- och civilrätt har i några fall ställts på sin spets i Arbetsdomstolens rättspraxis, vars i skrivande stund hittillsvarande slutpunkt är AD 2016 nr 74 som avgjordes den 14 december 2016. I fallet hade en person blivit anställd av Försäkringskassan och också påbörjat sin anställning. Det anställningsbeslut som låg till grund för avtalet ogiltigförklarades dock sedermera av Statens överklagandenämnd, varpå Försäkringskassan avslutade anställningsförhållandet. Den anställda och hennes fackförening klagade hos Arbetsdomstolen med påstående om att det civilrättsliga anställningsavtalets giltighet inte påverkades av att det förvaltningsbeslut som låg till grund för anställningen hade ogiltigförklarats.
- Fallet har föregångare i tidigare praxis, även om den i AD 2016 nr 74 aktuella frågan om förhållandet mellan ett upphävt förvaltningsbeslut och ett på grund av beslutet ingånget avtal veterligen aldrig tidigare ställts på samma sätt. I AD 1979 nr 90 och AD 2016 nr 9 var fråga om anställda som efter offentligrättsliga beslut inte längre hade förvaltningsrättslig rätt att inneha den befattning de innehaft. 1979 års fall rörde en utlänning som under viss tid förlorat sitt arbetstillstånd; i 2016 års fall var fråga om bevakningspersonal vars tillstånd att vara verksam inom bevakningsbranschen återkallats av länsstyrelsen. I båda fallen avslutade arbetsgivaren anställningen med omedelbar verkan och de berörda anställda klagade. I båda fallen gav Arbetsdomstolen arbetsgivaren rätt. Det bärande elementet i domsmotiveringarna var att arbetsgivaren utan uppsägningen skulle ha gjort sig skyldig till brott mot drastiskt sanktionerade offentligrättsliga bestämmelser: i 1979 års fall var bestämmelsen straffsanktionerad och i 2016 års fall hade fortsatt anställning kunnat leda till ett återkallande av arbetsgivarens tillstånd att vara verksam i branschen. I dessa situationer hade arbetsgivaren rätt att avsluta anställningen utan att iaktta den gång som stadgas i lagen om anställningsskydd.