1.12.8.2.1 Inledning Som redan har framgått av diskussionen om utmätning ovan, medför en fordran som har gjorts efterställd genom avtal vanliga borgenärsbefogenheter. Det vill säga, så länge sökanden befinner sig på rätt sida om gränsen mellan borgenärsanspråk och bolagsanspråk.954s. 67
2.En junior borgenär är därför som utgångspunkt behörig att ansöka om konkurs för gäldenären i enlighet med 2 kap. 4–6 §§ KonkL.955 Det finns därmed en möjlighet att en junior borgenär använder en konkursansökan som påtryckningsmedel i rekonstruktionsförhandlingar, för att sätta en avtalad rangordning ur spel.956 Även i detta avseende får det emellertid betydelse vilken utformning och tolkning ett avtal om riktad efterställning har fått. 280s. 67
3.12.8.2.2 Om riktad efterställning är en självständig rättshandlings. 68
4.Antag för det första att efterställningen har fått formen av en villkorad över-s. 68
5.låtelse eller en pantsättning. Om transaktionen har fått utformningen av ens. 68
6.överlåtelse eller pantsättning, med fördröjd sakrättslig fullbordan, av den juni-s. 68
7.ora borgenärens utdelningsrätt kan detta inte i sig antas påverka behörighetens. 68
8.att ansöka om konkurs eller att lägga en förfallen fordran till grund för utmät-s. 68
9.ning.957s. 68
10.Om däremot objektet som överlåtits till förmån för den seniora borgenärens. 68
11.är själva den juniora borgenärens fordran, är överlåtaren inte längre rätt borge-s. 68
12.när och kan inte grunda någon ansökan på fordringsavtalet.958s. 68
13.12.8.2.3 Om riktad efterställning är ett integrerat fordringsvillkors. 68
14.Antag i stället att en överenskommelse om riktad efterställning har konstru-s. 68
15.erats som ett integrerat fordringsvillkor av något slag.959 Här uppkommer etts. 68
16.behov av att skilja mellan två separata frågor och mellan två olika konstruk-s. 68
17.tioner av efterställningsvillkoret. Frågan gäller för det första om borgenärens. 68
18.verkligen kan vara behörig att ansöka om konkurs. För det andra om insolvenss. 68
19.kommer att kunna visas på grundval av fordran.960 Detta ska kommenteras is. 68
20.förhållande dels till en tolkning av efterställningsvillkoret som ett suspensivts. 68
21.villkor, dels till en konstruktion som närmast är utformad som en fordran meds. 68
22.begränsat exekutionsunderlag.961s. 68
23.Som utgångspunkt bör vi kunna anta att en borgenär är behörig att ansökas. 68
24.om konkurs med stöd av en suspensivt villkorad fordran.962 Vad gäller sådanas. 68
25.fordringar bör dock krävas att det finns anledning att anta att villkoret kommers. 68
26.281 att kunna uppfyllas.963 Om fordran är suspensivt villkorad betyder det att den ger rätt till betalning om det villkor uppfylls, som innebär att den seniora borgenären har fått fullt betalt. Värdet av den juniora fordran kommer därför att vara obestämt intill dess att gäldenären faktiskt har blivit försatt i konkurs eller den seniora fordran blivit fullt tillgodosedd.s. 68
27.Det kan visserligen stå klart att gäldenärens tillgångar vid en viss tidpunkt inte skulle räcka till betalning av den seniora borgenärens fordran, varför den juniora borgenärens fordran inte skulle tas upp i ett utdelningsförslag enligt 5 kap. 10 § KonkL.964 I linje med detta skulle det också saknas anledning att låta den villkorade fordringen grunda behörighet för borgenären. När det gäller tillämpningen av 5 kap. 10 § konkurslagen och rekvisitet ”saknas anledning anta att villkoret kommer att uppfyllas” noteras emellertid att huvudregeln är att medel ska avsättas. En lämplig riktpunkt enligt förarbetena har ansetts vara huruvida fordringen vid tillfället anses ha något förmögenhetsvärde eller ej.965s. 69
28.Det sagda ligger också i linje med HD:s resonemang om huruvida en fordran ”finns” trots att den inte är fullgången i NJA 2009 s. 291 (ProCell) och NJA 2014 s. 537. Frågan om fordrans uppkomst ska avgöras i ljuset av syftet med den regel som ska tillämpas i det aktuella fallet.s. 69
29.När förfallodagen för en junior borgenärs fordran har passerat, och fordrans karaktär som villkorad handlar just om gäldenärens betalningsförmåga, kan ytterst åtgärden att ansöka om konkurs för gäldenären vara borgenärens enda sätt att ta tillvara sin rätt. Detsamma bör för övrigt gälla även om det rör sig om allmän efterställning.966 Sammanfattningsvis bör alltså en fordran som är förenad med riktad efterställning som har konstruerats eller tolkats som ett suspensivt villkor kunna ligga till grund för konkursansökan.967 Om sedan gäldenären verkligen kan konstateras vara insolvent är en annan fråga. 282s. 69
30.Här noteras att möjligheten för en junior borgenär att få till stånd utmätning,s. 70
31.om min slutsats är riktig, skiljer sig från rättsläget när det gäller att ansöka oms. 70
32.konkurs. Denna asymmetri förklaras av skillnaden mellan de två åtgärderna.s. 70
33.Utmätning med stöd av en exekutionstitel innebär att den sökande borgenärens. 70
34.utverkar prestation, utan att det övriga borgenärskollektivet dras in eller hars. 70
35.möjlighet att konkurrera om gäldenärens tillgångar vid samma tidpunkt. Ens. 70
36.konkursansökan å andra sidan innebär att den sökande borgenären initierars. 70
37.generalexekution, där hans fordran längre fram och efter att samtliga övrigas. 70
38.konkursborgenärers krav har tagits med i beräkningen kan – men inte behövers. 70
39.– föranleda utdelning.968s. 70
40.På liknande sätt som vid suspensivt villkorade fordringar i vanlig mening,s. 70
41.kan det förhålla sig med en fordran som ger uttryck för limited recourse. Oms. 70
42.den juniora borgenären har rätt till betalning efter seniora borgenärer, vilkens. 70
43.betalning utfaller på specifika tillgångar, förblir fordrans omfattning osäker is. 70
44.någon utsträckning till den tidpunkt då exekutiva åtgärder faktiskt vidtas. Dets. 70
45.kan också vara svårt för juniora borgenärer att överblicka hur stor den fordrans. 70
46.är, som rangordnas före dem enligt fordringsvillkoren och som därmed avgörs. 70
47.omfattningen av det egna kravet.s. 70
48.I fallet med begränsat exekutionsunderlag finns dock skäl att överväga oms. 70
49.inte kopplingen till viss egendom i gäldenärens förmögenhetsmassa gör atts. 70
50.borgenären ibland kommer att sakna behörighet. Så anmärker Hessler att dets. 70
51.kan göras gällande att en borgenär vars fordran inte är personlig utan begrän-s. 70
52.sad till visst objekt, och förenad med panträtt i detta, inte skulle vara behörigs. 70
53.att söka gäldenären i konkurs.969 Som diskuteras i avsnitt 6.3 (Riktad efterställ-s. 70
54.ning vid värdepapperisering) ovan är också ett av syftena bakom fordringar meds. 70
55.begränsat exekutionsunderlag i vissa typer av transaktioner att bidra till atts. 70
56.isolera gäldenären från risken att försättas i konkurs över huvud taget.s. 70
57.Frågan hänger samman med den generella princip om konkurshinder soms. 70
58.kommer till uttryck i 2 kap. 10 § konkurslagen, enligt vilken borgenär inte ägers. 70
59.rätt att få gäldenären försatt i konkurs om borgenären i fråga har betryggandes. 70
60.säkerhet.970 Den som kan göra sig betald ur viss egendom har inte ansetts ha etts. 70
61.berättigat intresse av att driva fram en generalexekution.971 Dessa regler gör dets. 70
62.även möjligt, åtminstone i teorin, för tredje man att ställa säkerhet för att på sås. 70
63.sätt oskadliggöra en konkursansökan från en junior borgenär som agerar i strids. 70
64.med intercreditoravtalet.s. 70
65.283s. 70
66.Bevisbördan för att borgenären har betryggande säkerhet enligt 2 kap. 10 § konkurslagen åvilar gäldenären. Beviskravet är relativt lågt.972 Vad som menas med att säkerheten är betryggande är desto svårare att reda ut. Av praxis att döma ska säkerheten täcka den aktuella fordringen med viss marginal. I denna bedömning får man ta hänsyn till risken för att värdet fluktuerar under den resterande tid som borgenärens fordran förväntas stå ute.973s. 71
67.Kan gäldenären i sådana fall åberopa att den juniora borgenären har del av en förstahandspant som enligt sakrättsliga regler borde utfalla pro rata i borgenärsgrupperna? Om en avtalad rangordning mellan fordringar som sker i intercreditoravtal endast har verkan inter partes, betyder det i så fall att en domstol i bedömningen av huruvida det föreligger betryggande säkerhet kan bortse från avtalet? Eller att bedömningen ska göras för den avtalsslutande borgenärsgruppen som helhet?s. 71
68.Här bör gäldenären, med insikt i hur fordringsvillkoren är skrivna, kunna anföra att den juniora borgenärens fordran aldrig kan vara större än dennes andel av säkerheterna, sedan seniora borgenärer fått fullt betalt. Den kontraktsrättsliga frågan om fordrans omfattning bör därför bli det styrande, inte en faktisk värdering av säkerheterna.s. 71
69.Med det sagt kan det ändå finnas skäl att godta att borgenären är behörig, för att kunna pröva frågan om gäldenären är på obestånd. Även i strukturer som avses vara bankruptcy remote kan det inte uteslutas – trots att riskerna kan minimeras genom bolagets organisation – att gäldenären ådrar sig andra förpliktelser, såsom skatter, avgifter, rättegångskostnader eller skadeståndsanspråk. Därutöver kan beaktas att en junior borgenär som har del av en kollektiv pant, kan sakna praktiska möjligheter att själv genomdriva en pantrealisation och/ eller ha förbundit sig att inte göra så.974 Därigenom saknar ett viktigt ändamål bakom reglerna om konkurshinder i 2 kap. 10 § relevans i vårt fall.975 Det som blir avgörande för om en junior borgenär lyckas med en konkursansökan kan alltså trots limited recourse-modellen bli den faktiska insolvensprövningen.976 Huruvida insolvens föreligger vid prövningen av en konkursansökan är inte en 284s. 71
70.kontraktuell fråga.977 Det vill säga, även om fordran med limited recourse inte is. 72
71.sig kan ligga till grund för ett konstaterande att gäldenären är på obestånd, kans. 72
72.sådant föreligga av andra orsaker.s. 72
Kvittning
1.Utöver att vidta självständiga åtgärder för att driva in sin fordran, skulle ens. 72
2.junior borgenär möjligen kunna åstadkomma en prioritetsförbättring i strids. 72
3.med intercreditoravtalet med hjälp av kvittning. En sådan åtgärd förutsätter atts. 72
4.gäldenären skulle ha en fordran hos den juniora borgenären.978 I de avtal soms. 72
5.har kommit att utgöra standard på kreditmarknaden för något större finansie-s. 72
6.ringar ingår också en reglering av kvittning (set-off), som annars kunde tänkass. 72
7.rubba rangordningen mellan borgenärsklasser och likabehandlingen av borge-s. 72
8.närer inom respektive klass.979s. 72
9.I fråga om allmän efterställning finns övervägande stöd i rättskällorna för atts. 72
10.en sådan fordran inte är kvittningsduglig i gäldenärens konkurs.980 Jag menars. 72
11.att inte heller en fordran som är föremål för riktad efterställning i normalfal-s. 72
12.let bör kunna kvittas.981 Även i detta fall måste dock förklaringen se olika ut,s. 72
13.beroende på vilket konstitutivt alternativ som får företräde.s. 72
14.Om fordran är suspensivt villkorad, finns ingen kvittningsgill fordran sås. 72
15.länge villkoret inte är uppfyllt (5 kap. 15 § 2 st. konkurslagen).982 Här gör sigs. 72
16.285 samma hänsyn gällande som i fråga om allmän efterställning. Det vill säga, möjligheten för en efterställd borgenär att kvitta mot en skuld till gäldenären skulle rubba den riskfördelning som rådde ex ante, på övriga borgenärers bekostnad.s. 72
17.Vid en fordran som är förenad med limited recourse såsom detta begrepp förklaras i avsnitt 9.3.4 (Särskilt om opersonliga fordringar och ”limited recourse”) bör avtalets beskaffenhet utesluta kvittning, eftersom en sådan konstruktion avses begränsa exekutionsunderlaget.983s. 73
18.Om den juniora borgenärens rätt till betalning ska anses överlåten eller pantsatt i analogi med sådana dispositioner som träffas av 31 § skuldebrevslagen, blir frågan något mera svårbedömd och beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Med detta alternativ bör den juniora borgenären i de flesta fall vara förhindrad att kvitta jämte 28 § SkbrL, på grund av att borgenären i fråga inte längre är rätt motpart.984 Bestämmelsen innehåller emellertid ett skydd för att gäldenären ska kunna bibehålla sin kvittningsrätt, även om borgenären överlåter sin fordran.985s. 73
19.Än mera svårbedömt blir det om efterställningen ska anses vara en överlåtelse eller pantsättning av borgenärens framtida rätt till utdelning i gäldenärens konkurs. I så fall kan det hävdas att den juniora borgenären är rätt borgenär vid konkursutbrottet, alltså vid den tidpunkt som båda de fordringar måste föreligga som avses gå i avräkning mot varandra. Samtidigt omintetgörs genom kvittningen det eventuella framtida värdet på den juniora borgenärens utdelning.s. 73
20.I sådana fall av analogi med skuldebrevslagens regler om enkla fordringar som berörts ovan, blir därför en viktig omständighet huruvida det finns ett avtal som förbjuder kvittning inom såväl som utom konkurs, och vilken ställning sådana avtal anses ha enligt gällande rätt.986 Här kommer vi åter till en rättsfråga som inte har något generellt svar, utan vi får tillgripa de regelfunktioner och ändamålsskäl som har identifierats i rättskällorna.s. 73
21.I förarbetena finns uttalanden som tyder på att ett avtal om kvittningsförbud utom konkurs inte utan vidare ska tillämpas i konkurs. Av dessa uttalanden kan 286s. 73
22.dock inte utläsas vad lagstiftaren har avsett i fråga om uttryckliga avtal om atts. 74
23.kvittning ska vara utesluten utom såväl som inom konkurs.987s. 74
24.Lindskog har menat att det får anses vara oklart huruvida ett avtal om kvitt-s. 74
25.ningsförbud som är bindande för (med min partsbenämning) gäldenären,s. 74
26.också skulle binda gäldenärens konkursbo, men ger goda argument för att dets. 74
27.borde vara så. Allt under den grundläggande förutsättningen att konkursboets. 74
28.inte kommer i ett sämre läge än gäldenären.988s. 74
29.Här finns skäl att se på hur regelns funktion spelar ut i den för avhandlingens. 74
30.aktuella kontexten. Vid kreditgivning mellan näringsidkare går avtalsförhål-s. 74
31.landet i regel ut på att den ena parten tillhandahåller den andra likviditet, efters. 74
32.att själv ha anskaffat likvida medel. Ett förbud för gäldenären mot att kvitta är is. 74
33.denna kontext ett legitimt likviditetsskydd och ett skydd mot att själv hamna is. 74
34.dröjsmål när andra, relaterade fordringsförhållanden ska lösas upp.989 Givet atts. 74
35.gäldenärens motfordran, som finns på tillgångssidan, är behäftad med kvitt-s. 74
36.ningsförbud utom konkurs, kan också ifrågasättas varför konkursboet skulles. 74
37.komma i ett bättre läge än gäldenären.990s. 74
38.I fråga om fordringar med riktad efterställning gäller frågan dessutom oms. 74
39.den juniora borgenären, och inte bara hans eventuella konkursbo, är bunden avs. 74
40.ett avtalat kvittningsförbud eller genom kvittning kan ta betalt i strid med etts. 74
41.intercreditoravtal. En sådan begränsning av den juniora borgenärens rätt ställers. 74
42.inte gäldenärens konkursbo i en sämre position.991s. 74
43.Slutligen kan diskuteras om en fullgörelse genom kvittning till förmån förs. 74
44.en junior borgenär före konkursutbrottet skulle kunna återvinnas enligt 4 kap.s. 74
45.5 eller 10 §§ konkurslagen.992 Frågan om återvinning behandlas något i avsnitts. 74
46.12.9.4 (Återvinning av avtalsstridig betalning eller upphävande av efterställning)s. 74
47.nedan.s. 74
48.287s. 74
Nackdel för annan borgenär
Inledning
1.Som en av den här avdelningens premisser gäller att parter inte kan avtala om negativa rättsföljder för tredje man, utan att iaktta av rättsordningen sanktionerade handlingsmönster. Det vill säga, att avtal som är till nackdel för tredje man inte kan vara bindande för denne med mindre avtalet omfattas av sakrätternas numerus clausus eller annars är skyddat av uttryckliga rättsregler. I obeståndsrättsliga sammanhang talar man om en princip om likabehandling av borgenärer, som inte får trädas förnär genom att viss borgenär gynnas på andras bekostnad.993 Syftet med det här avsnittet är att försöka få en något mer konkret uppfattning om vad ”nackdel” för tredje man kan betyda i förhållande till avtal om riktad efterställning.s. 75
2.Frågan har redan berörts i avsnitt 12.4 (Utrymmet för rättshandlingar som påverkar utdelningen i gäldenärens konkurs) ovan. I det följande ska frågan om nackdel i stället sättas i samband med hur detta begrepp har beskrivits inom ramen för konkurslagens återvinningsregler. Det rör sig inte om att försöka ”låna” nackdelsbegreppet som det har utvecklats i en del av rätten och föra in i andra sammanhang. Diskussionen om hur nackdel har tolkats i återvinningssammanhang motiveras av att de ändamål som uppbär återvinningsinstitutet är sådana som jag menar även är centrala för att bedöma intercreditoravtalets rättsverkningar; det vill säga likabehandling av borgenärer och förebyggande av illojala transaktioner och incitament för kapplöpning.994s. 75
3.Därefter behandlas kort frågor om återvinning av betalning som gäldenären gör till juniora borgenärer inom återvinningsfristen samt återvinning på grund av upphävande av efterställning.s. 75
Nackdel enligt 4 kap. konkurslagen
1.Med återvinning i konkurs menas att en transaktion som gäldenären har vidtagit före konkursutbrottet går åter efter talan av konkursförvaltaren (4 kap. 19 § KonkL).995 Återvinning avser transaktioner som i och för sig har haft sakrättsligt skydd och sker med stöd av någon av de grunder som anges i 4 kap. KonkL. Förutom att det finns särskilda situationer där återvinning kan aktualiseras samtidigt som riktad efterställning, knyter rättskällorna om återvinning an till en av avhandlingens grundfrågor.s. 75
2.En grundförutsättning för att återvinning ska komma i fråga, är just att transaktionen har inneburit en nackdel för någon eller flera borgenärer, som 288s. 75
3.inte har varit delaktiga i den angripna transaktionen.996 Syftet med att under-s. 76
4.söka hur nackdelsrekvisitet har tolkats i samband med återvinning, är alltså atts. 76
5.bidra till undersökningen av relevanta argument i förhållande till de möjligas. 76
6.invändningar som stipulerades i avsnitt 7.3.2 (Premiss 2: Distinktionen mellans. 76
7.obligationsrättens avtalsfrihet och sakrättens typtvång) mot att intercreditoravtals. 76
8.ska upprätthållas i konkurs. Frågan om nackdel för gäldenärens övriga borge-s. 76
9.närer står i fokus för de inledande avsnitten, medan nackdel i återvinnings-s. 76
10.hänseende för den juniora borgenärens borgenärer behandlas i avsnitt 12.9.5s. 76
11.(Nackdel och återvinning i den juniora borgenärens konkurs) nedan.s. 76
12.Nackdelen vid återvinningsfall bedöms med utgångspunkt i förhållan-s. 76
13.dena vid den angripna transaktionens ingående.997 Rekvisitets innebörd kans. 76
14.förklaras som att ”en transaktion skulle ha försämrat utdelningen för någon,s. 76
15.några eller samtliga borgenärer, om gäldenären vid tidpunkten omedelbarts. 76
16.efter denna hade blivit försatt i konkurs”.998 Nackdelen kan också bestå i atts. 76
17.det har skett inbördes förskjutningar mellan borgenärer, så att en eller fleras. 76
18.borgenärers utdelning har minskat till förmån för någon eller några andra avs. 76
19.dem.999 I bedömningen av en ”försämrad” utgång finns det visst utrymme förs. 76
20.att ta hänsyn till om konkurskostnader övervältras på borgenärer med lika ellers. 76
21.bättre rätt.1000s. 76
22.Dessa utgångspunkter är inte helt enkla att översätta till intercreditoravta-s. 76
23.lets förutsättningar. Avtal om rangordning av fordringar ingås i de typfall soms. 76
24.har diskuterats i samband med att gäldenären tar upp ny finansiering från flers. 76
25.än en kreditgivare eller investerarklass. Vid den tidpunkten är gäldenären för-s. 76
26.modat kapabel att återbetala samtliga borgenärer till fullo. För resonemangetss. 76
27.skull antar vi i det följande emellertid att ett avtal om riktad efterställnings. 76
28.ingås en tid efter att de aktuella lånen betalats ut.s. 76
29.Bedömningen av nackdel kan inte bygga på en exakt kalkyl av utfallet vids. 76
30.utdelning. Borgenärerna ska ses som ett kollektiv, utan specifika hänsyn tills. 76
31.antalet och omfattningen av deras olika fordringar. Detta förhållningssätts. 76
32.289 stöds också av den praktiska aspekten, att konkursförvaltaren (liksom rätten och eventuellt förfördelade borgenärer) måste ta ställning i återvinningsfrågan i ett skede där det saknas kunskap om hur olika borgenärer kommer att påverkas mer specifikt.1001s. 76
33.Även transaktioner som är villkorade eller som betyder att gäldenären ådrar sig latenta skulder kan beaktas inom ramen för återvinningsreglerna.1002 Vidare finns en möjlighet att beakta huruvida borgenärerna drabbats av en belastning i form av en högre risk.1003 Nackdelsrekvisitet kan i relation till den subjektiva återvinningsregeln uppfyllas genom indirekt skada.1004 För att den subjektiva återvinningsregeln ska komma i spel krävs emellertid att en rättshandling har varit otillbörlig.1005s. 77
34.När det så gäller att fånga återvinningsreglernas nackdelsrekvisit i något mer konkreta termer, kan följande observeras. För att utreda om nackdel har uppkommit för annan borgenär, får alternativa scenarier ställas upp. Rättstilllämparen kan i sådana fall sägas ha att pröva vad den ekonomiska effekten hade blivit utan den ifrågasatta transaktionen, oavsett vilken form den har tagit och om det rör sig om en eller flera sammanhängande rättshandlingar. Det som prövas är om exponeringen för någon borgenär har förskjutits, mot bakgrund av ändamålet att förebygga kapplöpning och att upprätthålla principen om likabehandling av borgenärerna.1006s. 77
35.I nästföljande avsnitt ska en sådan schematisk bild ställas upp, som kan ge ledning i bedömningen av huruvida nackdel uppstår på grund av ett intercreditoravtal i vissa typsituationer. 290s. 77