1.2.9.5.1 Inledning Normbildning sker inte bara genom lagstiftning eller rättspraxis. Lösningen av en specifik fråga i rättstillämpningen vägleds ofta av praxis som har skapats i samspelet mellan avtalsparter och branschorganisationer. Utbredda avtalsformat eller hänvisningar till modellagar och mallklausuler kan sägas ge upphov till ett nätverk av transaktioner som alla styrs av samma regler.191 Normer som har bildats på marknaden genom exempelvis mallavtal eller allmänna råd (så kallad ”soft law”), flyter också in i lagstiftning och rättspraxis (”hard law”).192s. 33
2.Ett exempel på detta är hur bindande EU-förordningar för sin tillämpning bygger på rättsutlåtanden, där juridiska rådgivare (som kan vara desamma som upprättat det aktuella avtalet för en klients räkning) uttalar sig om ett avtals giltighet, bindande verkan och verkställbarhet.193 På insolvensrättens område har Arnesdotter beskrivit det historiska samspelet mellan ackordscentralernas verksamhet och lagstiftning.194 I ett internationellt sammanhang illustrerar den så kallade London Approach hur normer för rekonstruktion kan växa fram i privat regi och få en viss stadga, baserad på marknadsaktörers incitament att undvika värdeförstöring och måna om ett gott rykte på marknaden för företagsfinansiering.195s. 33
3.I en nationell kontext märks vidare hur HD från tid till annan har inhämtat (eller godkänt inhämtande av) yttranden från utomstående. För denna avhandling märks särskilt yttranden från Bankföreningen och Ackordscentralen eller REKO (en branschorganisation för rekonstruktörer), när det har funnits behov 68s. 33
4.av att utreda marknadspraxis. Sociala normer och arbetskultur hos professio-s. 34
5.nella aktörer som Ackordscentralen, som anger hur de lagreglerade förfaran-s. 34
6.dena ska genomföras, har sannolikt betydelse för tolkning och tillämpning is. 34
7.enskilda fall. Innehållet i gällande rätt konkretiseras och formas på så sätt avs. 34
8.normer som vuxit fram i den dagliga verksamheten på banker och hos profes-s. 34
9.sionella rådgivare.s. 34
10.De normer som på så sätt kommer till genom marknadspraxis kallas iblands. 34
11.på finansieringsområdet för lex financeria. Det finns inte någon allmängiltigs. 34
12.definition av begreppet, men där det används är det en utveckling av lex merca-s. 34
13.toria som avser att fånga särdragen i just finansmarknadernas normbildning.196s. 34
14.2.9.5.2 Marknadspraxiss. 34
15.Termen ”marknadspraxis” betecknar i detta arbete sådana tillvägagångssätts. 34
16.och processer för förhandling, dokumentation och genomförande av avtal oms. 34
17.företagsfinansiering som är kända av, och anses vara etablerade bland, profes-s. 34
18.sionella aktörer inom ett visst marknadssegment.197s. 34
19.Vad som är marknadspraxis i en viss situation kan vara föremål för olikas. 34
20.meningar och förändras över tid. Ett påstående om att ett visst inslag i etts. 34
21.finansieringsupplägg är just ”praxis” eller ”standard” kan också tjäna som etts. 34
22.mer eller mindre vederhäftigt argument i förhandlingar. Jag vill emellertids. 34
23.påstå att det vid varje given tidpunkt finns ett slags informell konsensus oms. 34
24.vissa centrala element, bland de aktörer som regelbundet deltar i att arrangeras. 34
25.företagsfinansiering.s. 34
26.Många av dessa element härrör från lagar och regler på finansmarknaden,s. 34
27.och sprids därför naturligt.s. 34
28.Ett exempel är reglerna för uppköpserbjudanden på aktiemarknaden, som meds. 34
29.stor säkerhet kan sägas ha gett upphov till en marknadspraxis när det gäller pro-s. 34
30.cessen för att ordna eventuell lånefinansiering för ett sådant erbjudande.198s. 34
31.69s. 34
32.Ett annat exempel är reglerna för godkännande av prospekt enligt förordnings. 35
33.(EU) 2017/1129 av den 14 juni 2017 om prospekt som ska offentliggöras närs. 35
34.värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerads. 35
35.marknad (prospektförordningen). Prospektförordningens krav har medfört atts. 35
36.det finns en standardiserad tids- och åtgärdsplan för utgivning av obligationers. 35
37.där prospektskyldighet föreligger.s. 35
38.När det gäller banklån styrs processerna delvis av regulatoriska krav på kredit-s. 35
39.prövning och kundkännedom.199 Det precisa ursprunget till marknadspraxis i relation till en viss form av finansiering är svårfångat, och torde stå att finna i ett samspel mellan regulatoriska krav, framväxten av en internationell finansmarknad och den avtalsstandard som ska behandlas i nästkommande stycken. 2.9.5.3 Avtalsstandard Precis som när det gäller marknadspraxis, avses här med ”avtalsstandard” något som är känt av professionella aktörer inom ett visst marknadssegment och som bland dessa anses etablerat. Snarare än att fokusera på tillvägagångssätt, processer och element i en företagsfinansiering syftar termen avtalsstandard på innehållet i exempelvis ett kreditavtal.s. 35
40.Även i detta avseende vill jag påstå att det vid varje given tidpunkt finns en informell konsensus om vissa centrala element. Särskilt tydligt är detta, precis som när det gäller marknadspraxis, för sådana avtalsvillkor som har sin förklaring i tillämplig reglering av kreditmarknaden eller i marknadens funktionssätt.s. 35
41.Ett av många exempel är den vid tiden för avhandlingen pågående övergångens. 35
42.från LIBOR som referensränta, som har föranlett nya sätt att formulera beräk-s. 35
43.ningen av ränta i samtliga låne- och obligationsvillkor där detta är aktuellt.200 Ens. 35
44.part som i avtalsförhandlingar motsätter sig en uppdaterad klausul om räntebe-s. 35
45.räkning lär mötas av invändningarna att det är ”praxis” att göra en sådan ändrings. 35
46.och att klausulen också bör följa ”standard”. Mindre krediter dokumenteras i regel på bankernas mallar för skuldebrev med tillhörande allmänna villkor, samt på standardformulär för eventuella säkerheter.201 I de formulär som traditionellt har använts av bankerna regleras förutsättningarna för förtida uppsägning och pantrealisation kortfattat och med ett synbarligen stort utrymme för bankens egen bedömning i frågor om upp70s. 35
47.sägningsrätt.202 En sådan avtalsstandard innebär att parterna i hög utsträck-s. 36
48.ning lutar sig mot befintlig bakgrundsrätt, snarare än att lägga resurser på atts. 36
49.skräddarsy förutsättningar för utnyttjande av krediten, uppsägningsgrunders. 36
50.och åtaganden som låntagaren ska leva upp till under lånets löptid.203s. 36
51.När det rör sig om flera långivare eller större belopp använder marknadenss. 36
52.aktörer i stället omfattande avtal som baseras på den standard som för europe-s. 36
53.isk del har utvecklats av Loan Market Association (LMA).204s. 36
54.Avtalsmallar eller förlagor utvecklas också av advokatbyråer, av finansiella insti-s. 36
55.tutioner och även av private equity-hus som vill använda sina egna dokument.s. 36
56.Möjligheten att få utgå från ”sin” mall beror enligt min erfarenhet på de styr-s. 36
57.keförhållanden som vid tillfället råder på marknaden och mellan de aktuellas. 36
58.parterna. Praxis växer fram genom att dokument som har använts i en tidigares. 36
59.transaktion tas som utgångspunkt för nästa affär mellan samma parter. Änd-s. 36
60.ringar sker successivt och kan observeras särskilt tydligt vid större samhällsför-s. 36
61.ändringar eller lagändringar.s. 36
62.Det kan vara värt att notera att lånebeloppet inte i sig avgör vilken typ av doku-s. 36
63.mentation som kommer att användas för en viss kredit. Även faktorer som lånta-s. 36
64.garens riskprofil, relation med långivaren, historik och ägarbild har betydelse.205s. 36
65.När det gäller obligationer har marknaden under lång tid präglats av standar-s. 36
66.diserade villkor för MTN (medium term notes) och certifikat. I och med fram-s. 36
67.71 växten av en bredare svensk företagsobligationsmarknad har branschen också producerat en förlaga för obligationsvillkor som kan användas vid transaktioner som är mer komplexa med avseende på risk och struktur.206 2.9.5.4 Marknadspraxis och avtalsstandard eller lex financeria som rättskälla Det är en sak att konstatera förekomsten av en viss marknadspraxis och avtalsstandard, och att marknadsbaserad normgivning har ett visst inflytande på finansmarknadens reglering. En annan sak är att försöka förstå vilken påverkan dessa fenomen kan tänkas ha på gällande rätt i bedömningen av enskilda fall, särskilt i förhållande till intercreditoravtal. I det följande redovisas på vilka sätt dessa företeelser får betydelse som källmaterial.s. 36
68.Det torde vara okontroversiellt att påstå att det är etablerad marknadspraxis att inkludera ett intercreditoravtal (i större transaktioner) eller ett åtagande om efterställning (i mindre transaktioner) så fort en låntagares kapitalstruktur innehåller extern finansiering som när det gäller risk och prioritet avses ligga någonstans mellan de mest seniora och allmänt efterställda. Samtidigt finns en utbredd avtalsstandard avseende innehållet i dessa avtal, som grundar sig på LMA-standard, såsom den har kommit att utvecklas och anpassas till svenska förhållanden.207s. 37
69.Marknadspraxis eller avtalsstandard som har fått en särskild fasthet kan bedömas som sedvänja eller handelsbruk. I sådana fall får ett av marknaden utbildat handlingsmönster eller gängse förväntningar på avtalsinnehållet status som rättskälla.208 Bevisning om marknadspraxis eller avtalsstandard i ett visst fall 72s. 37
70.kan därmed genom tolkning och utfyllning påverka både ett rättsförhållandess. 38
71.obligationsrättsliga och sakrättsliga effekter. Sedvänja eller handelsbruk ersät-s. 38
72.ter inte tvingande rättsregler.209 Däremot kan de, som HD:s resonemang i NJAs. 38
73.2022 s. 574 (Speditörpanten) visar, få betydelse för förekomsten av förmånsrätts. 38
74.för en fordran och därmed gripa in i annars indispositiva frågor.210s. 38
75.Rättspraxis från HD erbjuder talrika exempel på när överväganden kring etts. 38
76.standardförfarande eller en typisk lydelse i finansieringsavtal har tagits med is. 38
77.domskälen. I det följande lämnas exempel från rättspraxis som illustrerar tres. 38
78.för avhandlingen särskilt intressanta former av inflytande från marknadspraxiss. 38
79.och avtalsstandard på rättsbildningen. Det har dock inte varit fråga om atts. 38
80.uttryckligen bedöma något visst förfarande som sedvänja eller handelsbruk is. 38
81.lagens mening.211s. 38
82.I NJA 1972 s. 1 uttalade HD att:s. 38
83.”Institutet bankgaranti fyller ett stort behov inom det ekonomiska livet. Men förs. 38
84.att systemet skall fungera väl – till relativt låg avgift för bankkunderna – krävss. 38
85.att banken kan räkna med att den som beställt en bankgaranti i regel är skyldigs. 38
86.att hålla banken helt skadeslös för kostnader med anledning av uppdraget.”s. 38
87.Ett ytterligare exempel är HD:s domskäl i NJA 1975 s. 484. I detta fall hade par-s. 38
88.terna använt ett standardformulär för kredit, men gjort vissa justeringar. Därige-s. 38
89.nom hade det enligt HD:s. 38
90.”...i viss mån blivit oklart, vad den omtvistade klausulen skall anses innebära.s. 38
91.Mot [gäldenärens] bestridande kan emellertid de gjorda ändringarna inte föran-s. 38
92.leda, att klausulen ges en längre gående innebörd än den har vid de låneformers. 38
93.som avses med formuläret.”212s. 38
94.73s. 38
95.Målet NJA 1981 s. 507 handlade om tidpunkten för när panträtt i fastighets. 39
96.skulle anses ha uppkommit. HD dömde i detta mål utan någon utvecklad moti-s. 39
97.vering, men på det sätt som flera bankföreningar hade anfört var nödvändigts. 39
98.med hänsyn till kreditlivet och den praxis som hade utbildats på marknaden.s. 39
99.Bankföreningen yttrade exempelvis:s. 39
100.”Det är inom kreditlivet en allmän och stadgad uppfattning att panträtt i dens. 39
101.ovan beskrivna – i målet förekommande – situationen uppkommer, när ansök-s. 39
102.ningen beviljas på inskrivningsdagen, således oberoende av när fysiskt pantbrevs. 39
103.utfärdas och expedieras till ingivaren.”s. 39
104.På liknande sätt framgår av rättsfallet NJA 1998 s. 364 att en avtalsbestämmelses. 39
105.har tolkats på det sätt som (i) Bankföreningen har framfört som avsikten vid vill-s. 39
106.korens utformning och som (ii) måste få genomslag för att den aktuella avtalsbe-s. 39
107.stämmelsen ska fylla sin funktion och inte vara meningslös. Målet avsåg verkans. 39
108.av spärrförbindelse vid byggnadskreditiv. Utöver det inflytande som lex financeria får på rättstillämpningen genom att tas upp som, eller uttryckligen utgöra rekvisit i, lagstiftning, tycks alltså marknadspraxis och avtalsstandard på finansmarknaden kunna få betydelse för bedömningen i enskilda fall.s. 39
109.För det första, som hänsyn till marknadens funktion vid fastställande av avtalsinnehållet. För det andra, genom att det innehåll som typiskt sett ges en viss bestämmelse i ett standardiserat avtal har ett slags privilegium eller försteg vid tolkningen. För det tredje, att en bestämmelses typiska syfte får vägas in vid avtalstolkningen. Därutöver finns det skäl att anlägga en objektiv ansats i tolkningen av ett avtal som utgår från ett standardformat, som är tänkt att omsättas, och som inte varit föremål för individuell förhandling.213s. 39
110.I detta sammanhang noteras slutligen att utformningen av finansieringsavtal är präglad av avtalens internationella användning och hämtad från en anglosaxiskt dominerad finansmarknad. Förståelsen av ett visst avtal i engelsk rätt måste därmed vägas in i en tolkning av avtalet, även om det har upprättats mellan svenska parter och kommit att styras av svensk rätt.214s. 39