HD har i flera fall framhållit att entreprenadavtalets ”speciella drag” ska beaktas vid överväganden om analogier från köplagens regler, se NJA 2013 s. 271 p. 7, NJA 2014 s. 960 p. 24, NJA 2015 s.
Hänvisas från p. 3 (s. 13)
1.Olika tillvägagångssätt hade kunnat tillämpas i en rättsdogmatisk undersökning som avser att undersöka vad som gäller mellan parterna i ett entreprenadavtal när varken avtalet eller direkt tillämpliga rättsregler ger något besked.s. 12
2.Ett sätt hade varit att enbart identifiera, tolka och förklara de rättsregler som existerar och är direkt tillämpliga på entreprenadavtal. En sådan undersökning hade 34 dock inte fört särskilt långt och inte inneburit något större bidrag till rättsutvecklingen på entreprenadrättens område.s. 12
3.Ett annat tillvägagångssätt hade varit att utöver att identifiera, tolka och förklara direkt tillämpliga rättsregler också göra detsamma med eventuella analogt tillämpliga rättsregler. Vad HD anfört om köplagens särskilda betydelse vid tolkning och utfyllning av entreprenadavtal hade då lämpligen beaktats. Därtill kunde allmänna principer och konsumenttjänstlagens regler vara relevanta, mot bakgrund av hur HD resonerat om tolkning och utfyllning av entreprenadavtal. En sådan undersökning hade inte kunnat besvara rättsfrågor när nämnda rättsnormer inte tillhandahåller något svar på den aktuella rättsfrågan eller är olämpliga att tillämpa på entreprenadavtal.s. 13
4.Ytterligare ett möjligt tillvägagångssätt är att beakta också andra källor än rättskällor, exempelvis underrättsavgöranden. Det är denna metod som tillämpas i avhandlingen. Eftersom det är många typer av källor som skulle kunna beaktas finns det i en rättsvetenskaplig undersökning skäl att tydliggöra vilka specifika källor som beaktas inom ramen för undersökningen.s. 13
5.Vid tolkning av bestämmelserna i AB 04 i ljuset av den dispositiva rätten beaktas i avhandlingen direkt tillämpa rättsregler, analogiskt tillämpliga rättsregler som föreskrivs i köplagen och konsumenttjänstlagen samt allmänna principer av olika slag.s. 13
6.Vid utfyllning av entreprenadavtal har undersökningen ett mer konstruktivt anslag. HD har genom sina avgöranden tillhandahållit riktlinjer för hur sådan bör gå till. HD:s avgöranden jämte en uppdelning mellan bunden utfyllning och fri utfyllning ligger till grund för den metod som tillämpas i avhandlingen. I ett första steg undersöks om direkt tillämpliga rättsregler ger svar på den aktuella rättsfrågan. Så är inte alltid fallet. I ett andra steg undersöks om det finns regler i köplagen eller konsumenttjänstlagen eller allmänna principer som, givet entreprenadavtalens karaktäristiska drag, är lämpliga att tillämpa på entreprenadavtal och som kan ge svar på den rättsliga frågan. Om så inte är fallet tas fasta på HD:s tillvägagångssätt i NJA 2018 s. 653, nämligen att söka identifiera likheter mellan reglerna i de dominerande skandinaviska standardavtalen AB 04, NS 8405 och AB 18 och i den mån det existerar sådana låta dessa ligga till grund för argument om hur en utfyllande regel bör formuleras. I avhandlingen beaktas också om regleringen i Allmänna bestämmelser varit densamma under lång tid.s. 13
7.Alla rättsfrågor som behandlas i avhandlingen kan inte besvaras med grund i direkt eller analogt tillämpliga rättsaregler eller med utgångspunkt i identifierades. 13
8.35 likheter mellan reglerna i AB 04, NS 8405 och AB 18. När så inte kan ske, ges i avhandlingen förslag på vad som kunde vara en lämplig utfyllande norm.s. 13
Särskilt om avtalstolkning
1.En återkommande fråga i avhandlingen är hur bestämmelserna i AB 04 bör tolkas.s. 14
2.Avtalstolkning betraktas i avhandlingen som en verksamhet driven av parternas argument. Någon ”korrekt” tolkning av ett avtal enligt gällande rätt finns med detta synsätt inte, såvida inte HD har uttalat hur det specifika omtvistade avtalsvillkoret ska tolkas. När det gäller bestämmelserna i AB 04 förekommer sådana uttalanden, exempelvis framgår av NJA 2015 s. 3 hur bestämmelsen kap. 1 § 8 i vissa avseenden ska tolkas. Det är dock sällsynt att det i prejudikat (eller någon annan rättskälla) fastställs hur en specifik bestämmelse i AB 04 ska tolkas. I avsaknad av sådana ställningstaganden är det en – inom vissa ramar – öppen fråga hur ett avtalsvillkor bör tolkas.s. 14
3.Det ovan anförda förhindrar inte att ett tolkningsalternativ kan kritiseras av det skälet att den bygger på en rättslig argumentation som inte är förenlig med etablerade tolkningsnormer.s. 14
4.HD har i flera avgöranden klargjort hur domstolen anser att tolkning av bestämmelserna i AB 04 bör gå till. Vad HD har anfört ger vissa ramar för den tolkning av bestämmelserna som sker i avhandlingen. Inom dessa ramar ger rättskällorna dock sällan besked om hur AB 04 ska tolkas.s. 14
5.Vilken metod som tillämpas i avhandlingen vid tolkning av villkoren i standardavtalen AB 04, NS 8405 och AB 18 utvecklas i avsnitt 1.6. 36s. 14