1.Hittills har argumentationslinjer, argument och typfall främst studerats. Detta material ska här sammanställas; ett omdöme ska ges om hur rättskällorna ska tolkas och systematiseras.[^1128] I kapitlet togs utgångspunkt i 11 kap 1 § konkurslagen. Där framgår att skulder som konkursboet har ådragit sig ska betalas innan utdelning kan ske i konkursen. Hur boet ådrar sig dessa skulder, vad som krävs för att dessa massafordringar ska uppkomma, har undersökts i kapitlet. I studien har det framkommit att massafordringar kan uppkomma på tre olika sätt: Dels kan boet ådra sig nya förpliktelser. Dels kan boet träda in i konkursgäldenärens avtal och på så sätt åta sig ansvar för förpliktelser med grund i avtalet. Dels kan boet bli ansvarigt enligt särskilda konkursrättsliga normer, vilka aktualiseras om boet har förfogat över eller på annat sätt har tillgodogjort sig en prestation som emanerar från konkursgäldenärens avtal. I frågan om huruvida boet ska bli ansvarigt enligt särskilda konkursrättsliga nor-s. 1985
2.379 mer, däribland förfogandeprincipen, har det framkommit att det finns en spänning mellan olika argument och argumentationslinjer. Det tar sig inte bara uttryck i hur frågan formuleras och i vilka argument som används utan också i vilka slutsatser som nås i frågan. Frågan om huruvida boet ska bli ansvarigt enligt särskilda konkursrättsliga normer kommer att behandlas sist i detta avsnitt. Först ska något sägas om hur boet ådrar sig nya förpliktelser.s. 1985
3.Då systemargumenten undersöktes framkom att konkursboet kan betraktas som ett rättssubjekt, såtillvida att det ådrar sig nya förpliktelser som vilket annat rättssubjekt som helst. Med nya förpliktelser avses sådana förpliktelser som inte härrör från konkursgäldenärens avtal eller förehavanden på annat sätt. Att boet på så sätt är ett rättssubjekt kan möjligen förklara att det råder stor enighet om att boet förpliktas som vilket annat rättssubjekt som helst när det gäller nya förpliktelser.[^1129] Konkursboet kan till exempel ingå avtal och därigenom åta sig förpliktelser eller bli skadeståndsskyldigt på utomobligatorisk grund. Det kan också bli ansvarigt för upphovsrättsintrång.[^1130] Att boet kan bli ansvarigt på dessa sätt har även stöd i associationstanken och i en funktionalistisk bedömning.[^1131] NJA 2007 s 519, som behandlades strax ovan,[^1132] utgör också ett exempel på att boet kan bli ansvarigt som andra rättssubjekt avseende nya förpliktelser. Att boet på så sätt kan bli ansvarigt har även stöd i villkorsläran, i och med att enligt den uppkommer en fordran om någon har förpliktat sig (låt vara att frågan då ställs om en fordran har uppkommit).[^1133] Även principen om den väsentliga grunden leder till samma ordning.[^1134] Att fastslå på vilket sätt boet ådrar sig nya massaskulder är alltså en fråga för exempelvis avtalsrätten, skadeståndsrätten och fordringsrätten.[^1135]s. 1986
4.Vad gäller frågan om hur konkursboet inträder i gäldenärens avtal, och därigenom ådrar sig förpliktelser, finns det avseende vissa fordringstyper bestämmelser, i vilka det föreskrivs att boet kan inträda. Här kan hänvisas till 63 § köplagen och 12 kap 31 § JB.[^1136] Av de rättsfall där Högsta dom380 stolen har prövat om konkursboet inträtt i gäldenärens avtal framkommer det att domstolen har använts sig av en avtalsrättslig bedömning för att avgöra frågan. I till exempel NJA 1979 s 253 fäste Högsta domstolen avseende vid konkursförvaltarens befogade intryck.[^1137] Att det är en avtalsrättslig bedömning som ska avgöra om boet har inträtt i avtalet följer redan av att fråga är om boet har inträtt i ett avtal. Det är också en slutsats som är förenlig med de uttryck som används i de nämnda bestämmelserna och förarbetena till desamma.[^1138] I norsk rätt anges uttryckligen att frågan om huruvida boet har inträtt i ett avtal ska bedömas med hjälp av avtalsrätten,[^1139] och även i dansk rätt verkar det vara fråga om en avtalsrättslig bedömning i dessa fall.[^1140]s. 1986
5.381s. 1987
6.Stöd för att bedömningen av om konkursboet har inträtt i gäldenärens avtal är en avtalsrättslig fråga kan även hämtas från associationstanken. Huruvida boet har ådragit sig en förpliktelse ska enligt associationstanken bedömas på samma sätt som för vilket annat rättssubjekt som helst. Eftersom frågan här gäller om boet har inträtt i ett avtal bör frågan också avgöras med avtalsrättsliga regler.[^1141]s. 1988
7.I den funktionalistiska bedömningen av inträdesfrågan framkom att förvaltaren bör få avgöra i vilka avtal konkursboet ska kunna inträda. I och med att parternas avsikter och intryck i regel har avgörande betydelse i avtalsrätten förefaller den vara ett utmärkt verktyg för att avgöra om boet har inträtt eller inte.[^1142] Det framstår som systematiskt tilltalande att betrakta inträdet som en rättshandling, en inträdeshandling. Sammantaget bör alltså frågan om huruvida boet har inträtt i ett avtal eller inte hanteras som en avtalsrättslig fråga. [^1143]s. 1988
8.Konkursboet kan träda in i gäldenärens avtal på samma sätt som ett avtal sluts, exempelvis genom att ge uttryck för det (vilket också kan ske konkludent) eller genom relevant passivitet.[^1144] I bedömningen av om boet har trätt in i avtalet måste omständigheterna i det enskilda fallet beaktas.[^1145] Det kommer exempelvis till uttryck i NJA 2005 s 510, där Högsta domstolen betonade vad som var en normal avveckling av konkursboet i bedömningen av om boet hade inträtt konkludent eller inte. Typiskt sett kommer den konkursrättsliga kontexten påverka hur boets agerande tolkas. Har till exempel motparten separationsrätt till en vara kommer inte boets utgivande av densamma utan vidare att konstituera ett inträde.[^1146]s. 1988
9.Då till frågan om huruvida konkursboet kan bli ansvarigt enligt särskilda konkursrättsliga normer. Frågan aktualiseras om boet har förfogat över eller på annat sätt tillgodogjort sig en prestation som emanerar från konkursgäldenärens avtal (så att prestationen inte kan återlämnas). Till en början kan noteras att frågan om huruvida boet ska bli ansvarigt i dessa fall har formulerats på lite olika sätt beroende på vilken argumentationslinje som har följts. De olika argumenten och argumentationslinjerna leder heller inte i alla fall till samma slutsatser. 382s. 1988
10.Enligt associationstanken bör boet bli ansvarigt som vilket annat rättssubjekt som helst. Det innebär att frågan om huruvida boet har ådragit sig en skuld bör formuleras på samma sätt som för vilket annat rättssubjekt som helst;[^1147] det vill säga frågan blir om konkursboet har ådragit sig en förpliktelse, varvid grunden för boets eventuella ansvar återfinns i exempelvis avtalsrätten eller skadeståndsrätten. I en funktionalistisk bedömning blir frågan i stället om rättsföljden i 11 kap 1 § konkurslagen ska inträda. Denna fråga avgörs sedan främst med grund i konkursrättsligt och sakrättsligt influerade konsekvensbedömningar. Enligt vad som framkom av dessa bedömningar bör boet bli ansvarigt om det har förfogat över eller på annat sätt tillgodogjort sig en prestation från en medkontrahent till konkursgäldenären, som medkontrahenten hade kunnat innehålla eller återta (en sakrättsligt skyddad rätt) vid konkursutbrottet. Systemargument kan också anföras för denna norm.[^1148] Den har här benämnts förfogandeprincipen.[^1149]s. 1989
11.Efter vad som framkom ovan har Högsta domstolen inte alltid använt dessa frågeformuleringar. Emellanåt har frågan ställts om en fordran har uppkommit före eller efter konkursutbrottet. Det framgår av NJA 1966 s 241,[^1150] NJA 1981 s 801,[^1151] NJA 2005 s 510[^1152] och NJA 2007 s 519,[^1153] vilka har behandlats ovan. Vid flera tillfällen har utgångspunkt inte heller tagits i 11 kap 1 § konkurslagen utan i lagens 5 kap 1 §, som reglerar vilka fordringar som får göras gällande i konkurs. Villkorsläran och principen om den väsentliga grunden kan i dessa fall bättre förklara flera av avgörandena, såväl vad gäller hur domstolen har motiverat sina avgöranden som vilka slutsatser domstolen har nått.[^1154]s. 1989
12.Om förfogandeprincipen, systemargumenten och associationstanken sätts i ljuset av lagbestämmelser och rättspraxis är det svårt att finna stöd för en linje. Det är svårt att finna stöd för en generell tolkning och systematisering av rättskällematerialet,[^1155] såvitt gäller på vilket sätt boet kan bli ansvarigt enligt särskilda konkursrättsliga normer. Det kan illustreras med NJA 1981 s 801. I rättsfallet hade (konkurs)gäldenären slutit ett mäklaravtal i syfte att få till stånd en försäljning av en fastighet. Enligt avtalet skulle viss provision utgå om mäklaren ordnade så att fastigheten såldes.s. 1989
13.383 Före konkursutbrottet anvisade mäklaren en köpare. Konkursboet sålde sedan fastigheten till just denna köpare (efter konkursutbrottet). Frågan var bland annat om boet var ansvarigt för provisionsfordran. Högsta domstolen konstaterade att ovissheten om mäklarbolaget skulle bli berättigat att uppbära provision hade undanröjts först efter konkursutbrottet. Domstolen uttalade därefter:s. 1989
14.”Men provisionsfordringen är i sådan väsentlig mån grundad på vad soms. 1990
15.förekommit före konkursbeslutet att enbart den omständigheten att kon-s. 1990
16.kursförvaltaren utnyttjade mäklarbolagets tidigare anvisning på köpare intes. 1990
17.kan ge fordringen karaktär av massafordran.”[^1156] Här bör uppmärksammas att Högsta domstolen formulerade frågan utifrån om fordran hade uppkommit före eller efter konkursutbrottet, och om konkursboet därigenom hade ådragit sig ett massaansvar. Det blev på så sätt en tidsfråga, snarare än en fråga om huruvida boet hade ådragit sig en förpliktelse.[^1157] Rättsfallet är därmed inte förenligt med associationstanken.[^1158] De konkurs- och sakrättsliga skälen, såsom om mäklarbolaget hade kunnat innehålla sin prestation, vägdes inte heller in. I stället använde Högsta domstolen principen om den väsentliga grunden, för att avgöra om boet var ansvarigt. Likväl är utgången förenlig med förfogandeprincipen, eftersom mäklarbolaget inte kunde innehålla sin egen prestation vid konkursutbrottet. Bolaget hade nämligen redan fullgjort sin prestation.s. 1990
18.Systematiseringen av rättskällematerialet har också formulerats på lite olika sätt i doktrinen beträffande på vilket sätt konkursboet kan bli ansvarigt enligt särskilda konkursrättsliga normer. Här kan Lindskogs, Möllers och Håstads tolkningar och systematiseringar av rättskälle materialet tas som exempel, då de länge har förordat att förfogandeprincipen ska gälla generellt. Lindskogs skiljaktiga mening i NJA 2009 s 41 får utgöra det första exemplet på en sådan systematisering. (Systematiseringen förekommer också i Kvittning och Betalning, i vilka han hänvisar till sin skiljaktiga mening.)[^1159] Lindskog menar att, om konkursboet har tagit i anspråk en prestation enligt gäldenärens avtalsskyldighet och gäldenärens medkontrahent enligt sakrättsliga regler hade en rätt att hålla inne sin prestation (eller separera eller annars återta sin prestation), så ska boet 384 vara ansvarigt för det vederlag som gäldenärens medkontrahent hade kunnat kräva av gäldenären. Denna norm har här benämnts förfogandeprincipen. Om hur normen förhåller sig till rättskällematerialet uttalar Lindskog följande:s. 1990
19.”Beträffande vissa av de principer som redovisats i det föregående finns pås. 1991
20.regelnivå positivrättsliga preciseringar och även undantag. Således finns sär-s. 1991
21.skilda regler för bl.a. köp (63 § köplagen, 1990:931), hyresförhållandens. 1991
22.(12 kap. 31 § JB; rättsfallet NJA 1999 s. 617 är att förstå i ljuset av dens. 1991
23.särskilda hyresrättsliga reglering som gällde tidigare, se vidare det följande)s. 1991
24.och anställningsförhållanden (5:18 konkurslagen; jfr NJA 1979 s. 253s. 1991
25.beträffande rättsläget före den bestämmelsens införande). Vidare finns is. 1991
26.rättspraxis exempel på avvikelser (särskilt märks rättsfallet NJA 2005 s. 510,s. 1991
27.som angående frågan om boets vederlagsansvar får anses ha en till immate-s. 1991
28.rialrättsliga förhållanden begränsad räckvidd).s. 1991
29.Förekomsten av regler som avviker från principerna hindrar dock inte atts. 1991
30.principerna är vägledande när tillämpliga regler inte finns. I linje med dets. 1991
31.bör regler som avviker från principerna inte läggas till grund för analogislut.s. 1991
32.Bestämmelserna i 12 kap. 31 § JB är därför att förstå som en till hyresför-s. 1991
33.hållanden begränsad lagstiftning, som bör tolkas med beaktande av såväls. 1991
34.hyresförhållandets särart och de särskilda syften som bär upp lagstiftningens. 1991
35.som allmänna konkursrättsliga principer men som inte bör tillmätas någons. 1991
36.betydelse utanför hyresförhållanden.”[^1160] Som framkom ovan motiverar Lindskog principen med (vad som här kategoriseras som) argument som härrör från en funktionalistisk bedömning.[^1161] Lagbestämmelserna ses som preciseringar eller undantag från principen (det senare om de inte sammanfaller med principen). Rättsfallen får också ses som undantag från principen.s. 1991
37.Möller har också diskuterat förfogandeprincipen i förhållande till exempelvis NJA 1999 s 617 och NJA 2005 s 510.[^1162] Att förfogandeprincipen utgör just en princip påpekas uttryckligen av Möller, en princip som han menar har stöd i 63 § 4 och 5 st köplagen. Han betonar också att förfogandeprincipen har föreslagits, som en generell lagbestämmelse, av Förmånsrättskommittén, i såväl huvudbetänkandet som slutbetänkandet, Insolvensutredningen och Nordic-Baltic Recommendations on Insolvency Law. Möller påpekar även att Högsta domstolen har övervägt att tillämpa normen i NJA 1999 s 617 och NJA 2005 s 510, men avstått därifrån för att inte föregripa lagstiftningsarbete. I frågan om principens förhållande till andra lagbestämmelser uttalar han:s. 1991
38.385s. 1991
39.”Principen har i lagstiftningen, utöver köplagen, dock fått konkursrätts-s. 1992
40.ligt särgenomslag i 12 kap. 31 § femte stycket JB (lokalhyra) och 5 kap.s. 1992
41.18 § konkurslagen (anställning) samt i viss mån indirekt vid företagsrekon-s. 1992
42.struktion genom 7 § andra stycket och 7 a § första stycket lönegarantila-s. 1992
43.gen (anställning). För övriga avtalstyper är rättsläget oklart, även om dets. 1992
44.som nämnts lutar åt att köplagens lösning gäller analogt på tjänsteavtal soms. 1992
45.entreprenad- och transportavtal, medan de ställningstaganden som praxiss. 1992
46.gjort för nyttjanderätter till fastigheter och immaterialrätter möjligen kans. 1992
47.utsträckas till i vart fall leasing och annan hyra av lös egendom.”[^1163] Möller finner alltså att förfogandeprincipen utgör just en princip, som har stöd i köplagen, och att analogier kan göras till köplagen i vissa fall.s. 1992
48.I sin tolkning och systematisering av rättskällematerialet har Håstad tagit utgångspunkt i att om ett annat rättssubjekt än ett konkursbo tillägnar sig en icke beställd prestation så blir det i princip skyldigt att erlägga ett förväntat vederlag eller värdeersättning (det gör han med hänvisning till NJA 1946 s 122 och NJA 1993 s 13). Han noterar att det även återspeglas i 63 § köplagen om konkursboet förfogar över varan. Håstad påpekar dock att (vad som här benämns) förfogandeprincipen inte har tillämpats vid annat än köp gällande konkursboets tillägnelse och att i rättspraxis har i stället principen om den väsentliga grunden varit avgörande, vilket inneburit att fordran har uppkommit genom avtalet. (Han hänvisar till NJA 1966 s 241, NJA 1979 s 253 och NJA 1981 s 801.) Håstad betonar också att Högsta domstolen har hållit fast vid att inte tilllämpa förfogandeprincipen i NJA 1999 s 617 och NJA 2005 s 510, även om principen har införts med några variationer gällande lokalhyresavtal och anställningsavtal.[^1164]s. 1992
49.Håstad konstaterar att ”det är svårt att säga att något är en allmän princip även inom insolvensrätten när principen (utom i NJA 1986 s. 136) alltid avvisats av Högsta domstolen […].”[^1165] Även om NJA 2014 s 537 kan ha förändrat rättsläget enligt Håstad. Han framhåller att avsikten med domen torde ha varit att principen nu ska tillämpas också inom insolvensrätten, om inte andra lagbestämmelser är tillämpliga.[^1166]s. 1992
50.Lindskogs, Möllers och Håstads tolkningar och systematiseringar av rättskällematerialet skiljer sig alltså åt. Lindskog anser att det finns en allmän princip, som har preciseringar och undantag. Möller menar också att det finns en allmän princip, men att analogi får sökas till köplagen för de avtalstyper som inte har reglerats på annat sätt. Håstad ser inte förfo386 gandeprincipen som en allmän princip, men han noterar att NJA 2014 s 537 kan ha förändrat rättsläget. Skillnaderna speglar komplexiteten vad gäller om, och i sådana fall på vilket sätt, boet ska bli ansvarigt enligt särskilda konkursrättsliga normer i dessa fall.s. 1992
51.För egen del menar jag att materialet kan destilleras genom frågeställningen – det vill säga vad krävs för att konkursboet ska bli ansvarigt (en frågeställning som är gemensam för både den funktionalistiska bedömningen och för associationstanken). Utgångspunkten blir då att söka efter grunder på vilka boet har blivit ansvarigt och kan bli det enligt de primära rättskällorna (här främst lagbestämmelser och rättspraxis), snarare än att bygga upp en princip på sak- och konkursrättsliga skäl.s. 2014
52.Utgångspunkt tas lämpligen i köplagen, eftersom där finns uttryckligt stöd för att konkursboet kan bli ansvarigt, om det förfogar över en prestation som härrör från konkursgäldenärens avtal. I 63 § stadgas, som bekant, att boet ska anses ha inträtt i avtalet om det sålt eller på annat sätt förfogat över en vara (så att den inte kan lämnas tillbaka väsentligen oförändrad och oförminskad), under förutsättning att varan har överlämnats till köparen eller köparens konkursbo efter konkursutbrottet. Bestämmelsen har tillämpats analogivis i NJA 1986 s 136 av Högsta domstolen. Den har på så vis ett vidare tillämpningsområde än vad som direkt framgår av köplagen.[^1167]s. 2014
53.Här bör också det systematiska sambandet med frågan om ackordsfordrans uppkomst framhållas – det vill säga argumentet att borgenärer ska behandlas lika i offentligt ackords- och konkursfrågor.[^1168] Om borgenärerna behandlas lika motverkar det att de strävar efter något av förfarandena, och därigenom att enskilda intressen också styr valet mellan förfarande; en förfarandeneutralitet eftersträvas. Det gör att vad som gäller i ackordsfrågor även blir relevant att beakta i frågan om vad som krävs för att konkursboet ska bli ansvarigt. NJA 2014 s 537 blir därför relevant här.[^1169]s. 2014
54.I 2014 års avgörande uttalade Högsta domstolen att om rekonstruktionsgäldenärens medkontrahent har en innehållanderätt vid den kritiska tidpunkten och gäldenären efter den kritiska tidpunkten förfogat över prestationen blir denna fordran ackordsfri. Med grund i 2014 års rättsfall, som har bekräftats av HFD 2016 ref 62 och AD 2019 nr 22, och vad som gäller generellt i ackordsfrågor,[^1170] kan därför sägas att motsvarande ordning bör gälla i konkurs. Det vill säga om konkursgäldenärenss. 2014
55.387 medkontrahent har en innehållanderätt vid konkursutbrottet och konkursboet (efter den kritiska tidpunkten) tillgodogör sig eller på annat sätt förfogar över prestationen (så att den inte kan återlämnas) blir boet ansvarigt för denna prestation. Denna förfogandeprincip har stöd i 63 § köplagen, även om en annan ordning gäller i 5 kap 18 § konkurslagen.s. 2014
56.Förfogandeprincipen har dock sagts ha ett bredare tillämpningsområde än att enbart gälla då konkursgäldenärens medkontrahent har haft en innehållanderätt vid konkursutbrottet. Även medkontrahentens rätt att återta en sådan prestation som medkontrahenten har en sakrättsligt skyddad återtaganderätt till vid konkursutbrottet har sagts omfattas av principen. Det träffar exempelvis en fastighetsägares rätt att återta sin lokal från en lokalhyresgäst. Förmånsrättskommittén föreslog också att förfogandeprincipen skulle gälla för konkursboets nyttjande av en hyreslokal och dess nyttjande av konkursgäldenärens anställdas arbetskraft. Boet skulle dock inte vara ansvarigt under en kortare övergångsperiod efter konkursutbrottet. I propositionen förändrades emellertid de föreslagna bestämmelserna. Vid hyra av lokal gäller i stället att hyresvärden måste vara aktiv, för att konkursboet ska bli ansvarigt för hyran.s. 2015
57.Vad gäller anställningsavtal blir konkursboet visserligen ansvarigt om det nyttjar de anställdas arbetskraft, men boet anses inte ha inträtt i avtalet (som i 63 § köplagen). Enligt 5 kap 18 § konkurslagen kommer boet i stället svara för lön eller annan ersättning för arbete som belöper på tid efter en månad från konkursutbrottet, om en arbetstagare då fortsätter att fullgöra sina åtaganden enligt anställningsavtalet. Vidare innebär 12 kap 31 § JB att konkursboet svarar för hyran från konkursbeslutet till dess lokalen ställs till hyresvärdens förfogande. Dessa konkursrättsliga normer (de är i vart fall så de benämns här) kan alltså medföra att boet blir ansvarigt på ett annat sätt än genom förfogandeprincipen.s. 2015
58.Att förfogandeprincipen har varit föreslagen men inte genomförts har Högsta domstolen fäst avseende vid då domstolen uttryckligen avfärdade förfogandeprincipen vid hyra av lokal i NJA 1999 s 617 och vid förfogande över en upplåten spridningsrätt i NJA 2005 s 510.[^1171] I dessa fall har det inte handlat om att konkursgäldenärens medkontrahent har haft en innehållanderätt vid den kritiska tidpunkten, utan i stället en sakrättsligt skyddad återtaganderätt. Rättsfallen har visserligen kritiserats, bland annat har påståtts att Högsta domstolen inte företagit någon självständig 388 materiell prövning,[^1172] men som framkom ovan kan flera av de avgöranden som inte är förenliga med förfogandeprincipen (i den vidare betydelsen, då den innefattar såväl en innehållanderätt som en återtaganderätt) i stället förklaras med villkorsläran.[^1173] Vad gäller resultat och terminologi överensstämmer nämligen avgörandena med villkorsläran. På så vis är de inte icke-avgöranden, utan de ger snarare uttryck för en lära med mycket gamla anor, som leder till en avtalsrättslig bedömning av fordrans uppkomsttidpunkt. I stället för att kritisera avgörandena bör det här granskas under vilka förutsättningar konkursboet har blivit ansvarigt i dessa fall.s. 2015
59.Konkursboet har blivit ansvarigt om konkursgäldenärens medkontrahent har hävt avtalet. Det gäller i de fall då boet har nyttjat en lokal (NJA 2007 s 519). Det gäller också upphovsrättsintrång (NJA 2005 s 510). Boet har då inget avtal att stödja någon rätt på. Här finns alltså en skillnad mellan å ena sidan en innehållanderätt (såsom vid köp enligt köplagen) och å andra sidan en sakrättsligt skyddad rätt att återta en prestation (såsom vid nyttjanderätter (vilka även upplåtelseavtal av immaterialrätter hänförs till av Högsta domstolen i NJA 2005 s 510)). Om konkursgäldenärens medkontrahent haft en innehållanderätt vid konkursutbrottet är det tillräckligt att boet förfogar över varan för att det ska bli ansvarigt, medan om konkursgäldenärens medkontrahent endast haft en sakrättsligt skyddad återtaganderätt räcker inte det.s. 2016
60.Ytterligare en skillnad föreligger mellan typfallen, som kanske kan förklara ordningen. Vid köp levereras en vara efter konkursutbrottet. Gäldenärens medkontrahent är på så vis aktiv (eller stoppar i vart fall inte varan om den fraktas vid konkursutbrottet).[^1174] Det rör sig också om ett ianspråktagande av en ny prestation i dessa fall (vilket också var fallets. 2016
61.389 i NJA 1986 s 136). I nyttjanderättsfallen är inte gäldenärens medkontrahent aktiv efter konkursutbrottet. Det rör sig i stället om ett fortsatt nyttjande av konkursboet – ett nyttjande som redan har påbörjats av (konkurs)gäldenären. Det är också skillnaden mellan att boet producerar nya exemplar av verket, som innebär inträde enligt Högsta domstolen i NJA 2005 s 510, och försäljning av i konkursgäldenärens lager liggande exemplar. Är motparten emellertid aktiv, såsom genom att ge en uppmaning enligt 12 kap 31 § 5 st JB eller genom att häva eller förverka avtalet, blir boet massaansvarigt om det nyttjar prestationen (emellanåt efter viss tid), som motparten haft sakrättsligt skydd till vid konkursutbrottet.[^1175]s. 2016
62.I en sådan tolkning och systematisering av materialet är det sakrättsliga skyddet inte ensamt avgörande för om konkursboet ådrar sig ett massaansvar. Det ingår i stället som en del av bedömningen. Tolkningen och systematiseringen av materialet kan tillämpas på till exempel leasing. I sådana fall räcker inte boets fortsatta nyttjande av ett leasinggods, som leasegivaren har en sakrättsligt skyddad rätt att återta vid konkursutbrottet. Det förutsätter även att konkursgäldenärens medkontrahent häver avtalet.[^1176] Förfogandeprincipen har på så vis ett snävare tillämpningsområde än vad som har gjorts gällande. Förfogandeprincipen gäller om konkursgäldenärens medkontrahent har haft en innehållanderätt vid konkursutbrottet och konkursboet (efter den kritiska tidpunkten) tillgodogör sig prestationen eller på annat sätt förfogar över den (så att den inte kan återlämnas väsentligen oförändrad och oförminskad), då blir konkursboet ansvarigt för denna prestation. Innehållanderätten avser då såväl en rätt att innehålla sin prestation som en rätt att hindra att någon annan lämnar ut varan. Som nämndes strax ovan finns därutöver andra konkursrättsliga normer som boet kan bli ansvarigt i enlighet med i dessa fall. 12 kap 31 § 5 st JB och 5 kap 18 § konkurslagen är sådana normer, medan 63 § 5 st köplagen får sägas ge uttryck för förfogandeprincipen.[^1177]s. 2017
63.Här bör också uppmärksammas att benämningen förfogandeprincipen är avsiktligt vald. Såsom påpekades ovan i bland annat avsnitt 12.7 kan 390 det sägas att en princip lägger ut en riktlinje för bedömningen. Principen innehåller inte fasta rekvisit som alltid medför att en rättsföljd ska inträda om rekvisiten är för handen (om inte ett undantag görs från regeln). I detta kapitel har pekats på en rad hänsyn och faktorer som behöver beaktas i bedömningen av om konkursboet ska bli ansvarigt. Vad som utgör förfogandeprincipens (exakta) betydelse får anstå dess tillämpning i de enskilda fallen. Förfogandeprincipen kan också jämföras med principen om den väsentliga grunden. Det kan då pekas på att förfogandeprincipen ger uttryck för en mer talande beskrivning av vad som krävs för att boet ska bli ansvarigt enligt särskilda konkursrättsliga normer än principen om den väsentliga grunden.s. 2017
64.391s. 2018