14.1 · Inledande anmärkningar

1.I det närmast föregående kapitlet behandlades vad som krävs för att en motfordran ska uppkomma. Det framgick där att motfordran måste ha uppkommit före konkursutbrottet, för att den ska få användas till kvittning i konkurs. Om kvittning ska kunna ske måste även konkursgäldenärens fordran mot konkursborgenären ha uppkommit före det att konkursbeslutet meddelades. I 5 kap 15 § konkurslagen föreskrivs nämligen att en motfordran får ”användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade mot [borgenären] när konkursbeslutet meddelades.” Visserligen används inte termen uppkomst här, men frågan om huruvida gäldenären har en fordran mot borgenären vid den kritiska tidpunkten anses vara just en fråga om fordrans uppkomst. Utifrån bestämmelsens allmänna språkliga betydelse hade en annan ordning framstått som märklig: Hur skulle någon kunna ha en fordran, utan att den hade uppkommit?s. 14

2.Det är alltså endast sådana fordringar mot borgenären som har uppkommit före konkursutbrottet, vilka kan användas till kvittning i konkurs. Att möjligheten till kvittning i konkurs begränsas på detta sätt har under lång tid förklarats med att det förhindrar att konkursborgenärer kan köpa in föremål, som realiseras under konkursen, och fullgöra dessa penningfordringar genom kvittning med sina konkursfordringar. 276s. 14

3.Gäldenärens fordran mot borgenären brukar i sammanhanget benämnas huvudfordran. Egentligen är det något missvisande att tala om gäldenärens fordran, eftersom konkursgäldenären är borgenär till huvudfordran. Att beskriva huvudfordran såsom borgenärens fordran mot gäldenären, när det är konkursborgenärens skuld till konkursgäldenären som avses, leder dock antagligen till fler missförstånd. Kanske vore det lämpligare att tala om just konkursborgenärens skuld till konkursgäldenären, eftersom samma aktiva subjekt (konkursborgenären) som i frågan om motfordrans uppkomst då skulle användas. Det är likväl brukligt att tala om konkursgäldenärens fordran mot konkursborgenären. Det är också det uttryckssätt som förekommer i konkurslagen, varför fordringsterminologin kommer att användas här. Med tillägget huvudfordran bör eventuella missförstånd kunna undvikas och det är ändå huvudsaken.s. 15

4.Till skillnad från vad som gäller i frågan om konkursfordrans uppkomst finns det i konkurslagen ingen regel där det föreskrivs att huvudfordran har uppkommit vid konkursutbrottet, trots att fordran är beroende av villkor eller inte är förfallen till betalning. Att konkursgäldenären ska ha en fordran mot konkursborgenären vid konkursutbrottet, kan ändå ge viss vägledning beträffande vad som krävs för att en huvudfordran ska ha uppkommit före konkursutbrottet. En fordran svarar mot en förpliktelse; det ligger i hur vi använder dessa begrepp. Vid den kritiska tidpunkten måste konkursborgenären därför ha förpliktat sig på något sätt, för att konkursgäldenären ska ha en huvudfordran på konkursborgenären vid samma tidpunkt.s. 15

5.Resonemanget utgår förvisso från ordalydelsen i 5 kap 15 § konkurslagen och den fordringsrättsliga terminologin. Men slutsatsen kan också motiveras med villkorsläran, principen om den väsentliga grunden samt den funktionalistiska bedömningen (såsom den bedömningen har använts av Högsta domstolen). I villkorsläran förutsätts det att medkontra-s. 15

6.277 henten har avgivit ett löfte, för att en fordran ska ha uppkommit. Det innebär att om villkorsläran tillämpas har en huvudfordran uppkommit om konkursborgenären har förpliktat sig (eftersom ett löfte är bindande enligt löftesprincipen). I enlighet med principen om den väsentliga grunden måste i vart fall någon grund för fordran föreligga före konkursutbrottet. I annat fall kan det svårligen talas om att den väsentliga grunden föreligger. Vad gäller den funktionalistiska bedömningen har Högsta domstolen uttalat att det är om fordran är svävande (det vill säga ickefullgången) vid den kritiska tidpunkten, som syftet och ändamålet med regeln ska ha stor betydelse. Det är alltså om något eller några men inte alla av fordrans rättsfakta föreligger vid den kritiska tidpunkten, som den funktionalistiska bedömningen ska användas enligt domstolen.s. 15

7.De olika argumentationslinjerna stämmer på så vis överens med vad som följer av lagtexten, om den tolkas med den fordringsrättsliga terminologin. Att (konkurs)borgenären ska ha förpliktat sig före konkursutbrottet är alltså nödvändigt för att en huvudfordran ska ha uppkommit före samma tidpunkt. Om det är tillräckligt är i sin tur ett spörsmål för resterande del av kapitlet.s. 16

8.Innan studien av den frågan tar vid är det lämpligt att uppmärksamma en annan aspekt av frågan om huvudfordrans uppkomst. Liksom gäller för andra uppkomstfrågor kan denna fråga formuleras på lite olika sätt. Ovan framkom att i den funktionalistiska bedömningen ställs frågan om den aktuella bestämmelsens rättsföljd ska inträda. I villkorsläran ställs däremot frågan om fordran har uppkommit. Det leder också till att frågorna klassificeras på olika sätt. I den funktionalistiska bedömningen blir frågan om fordrans uppkomst (med denna avhandlings positiva avgränsning) insolvensrättslig (eller sakrättslig, om du så vill), medan i villkorsläran blir frågan i förlängningen avtalsrättslig. Det leder i sin tur till att olika argument och uppkomsttidpunkter aktualiseras.s. 16

9.Beträffande huvudfordrans uppkomst har dessutom Söderlund lyft fram ytterligare en distinktion, vilken förstärker spänningen mellan av278 talsrätt och insolvensrätt. Frågan om huvudfordrans uppkomst har nämligen behandlats som såväl en obligationsrättslig som en sakrättslig fråga på ytterligare ett sätt. Den eventuella kvittningsrätten kan nämligen både ses som en obligationsrättslig invändningsrätt och som en säker hetsrätt för konkursborgenären.s. 16

10.Om en konkursborgenärs kvittningsrätt i konkurs klassificeras som en invändningsrätt blir det en invändningsrätt mot borgenärens egen förpliktelse (huvudfordran) att prestera. Huruvida en sådan invändningsrätt föreligger blir då en obligationsrättslig frågeställning, vilket även spiller över på frågan om huvudfordrans uppkomst. Utgångspunkten är fortsatt 5 kap 15 § konkurslagen. Det innebär att konkursborgenären måste ha förpliktat sig till huvudfordran vid konkursutbrottet. I annat fall har inte konkursgäldenären en fordran mot konkursborgenären (enligt strax ovan förda resonemang). Men i en obligationsrättslig klassificering av frågan inriktas inte bedömningen, av om en huvudfordran har uppkommit, på om några ytterligare omständigheter måste föreligga vid konkursutbrottet. Det räcker att avtalet har ingåtts för att en fordran ska ha uppkommit. Det avgörande synes i stället bli om konkursborgenären kan göra en kvittningsinvändning när borgenären blir krävd på betalning (i konkursen) eller att borgenären i vart fall kan göra en kvittningsinvändning förskottsvis vid samma tidpunkt.s. 17

11.279s. 17

12.Beroende på vilket perspektiv som anläggs på vissa andra frågor inom konkursrätten liknar en sådan kvittningsrätt den kvittningsrätt som stadgas om i 28 § skuldebrevslagen eller ordinär kvittning. Av den nämnda bestämmelsen i skuldebrevslagen framgår det att även om huvudfordran har överlåtits kan vad som där svarar mot konkursborgenären kvitta i vissa fall. Om konkursutbrottet anses innebära att konkursboet övertar äganderätten till konkursegendomen kan det påstås att huvudfordran har överlåtits i en konkurs. Anses inte konkursutbrottet innebära att huvudfordran överlåts till konkursboet liknar den här diskuterade kvittningsrätten i stället ordinär kvittning. Om kvittning i konkurs klassificeras som en invändningsrätt kan den på så vis sägas vara nära besläktad med andra former av kvittning.s. 18

13.Kvittningsrätten i konkurs kan också klassificeras som en sak(- och konkurs)rättslig fråga. Grunden för kvittningsrätten (i konkurs) brukar nämligen sägas vara säkerhetshänsynen, att kvittningsrätten tjänar som en säkerhet för konkursborgenären. Med en sådan klassificering 280 kommer frågan om huvudfordrans uppkomst att kretsa kring om konkursborgenären ska få kvitta i konkursen, snarare än om huvudfordran har uppkommit vid konkursutbrottet. Rättsföljden i 5 kap 15 § konkurslagen betonas alltså i en sådan (funktionalistisk) bedömning, vilket i sin tur öppnar för att beakta insolvensrättsliga principer, såsom likabehandlingsprincipen, i bedömningen av frågan.s. 18

14.I rättspraxis har frågan om huvudfordrans uppkomst behandlats såväl som en obligationsrättslig fråga som en sakrättslig sådan (något som endast har framgått indirekt). Redan här kan särskilt framhållas att det för dig som läsare (i vart fall numera) välbekanta rättsfallet NJA 2009 s 291 gällde just huruvida en huvudfordran hade uppkommit före den kritiska tidpunkten. 2009 års avgörande var det första rättsfallet där domstolen uttalade att bedömningen av fordrans uppkomsttidpunkt i hög grad är beroende av syftet och ändamålet med den regel som ska tillämpas i det enskilda fallet. Det möjliggjorde att den sak(- och konkurs)rättsliga kontexten kunde beaktas, vilket bland annat tog sig uttryck i de argument som domstolen använde. Frågan om huvudfordrans uppkomst kom i hög grad att behandlas som en sakrättslig fråga. Men det finns också rättsfall från Högsta domstolen i vilka frågan om huvudfordrans uppkomst har behandlats som en obligationsrättslig fråga. I dessa fall har dessutom skäl och slutsats sammanfallit med villkorsläran. Nedan kommer denna spänning i rättspraxis att undersökas ytterligare.s. 19

15.Kapitlen under avdelning III har i stora drag disponerats på så sätt att likheter (och olikheter) mellan svensk och dansk rätt samt svensk och norsk rätt först har belysts, innan en undersökning av vilka argument som kan göras gällande i frågan har tagit vid. Resultatet har sedan jämförts med ett antal centrala typfall. Varje kapitel har sedan avslutats med en syntes. Även detta kapitel följer den angivna dispositionen. Undersökningen av vilka argument som finns i denna uppkomstfråga kommer dock att disponeras på ett annorlunda sätt än vad som exempelvis gjordes i kapitlet om konkurs- och gäldenärsfordrans uppkomst. Det har flera skäl: Dels gör sig inte systemargument gällande på samma sätt vad gäller bedömningen av huvudfordrans uppkomsttidpunkt (och inte heller is. 19

16.281 förarbetena går det att hitta några argument för vad som krävs för att en huvudfordran ska uppkomma). Dels finns det här en vidsträckt systematisering av rättskällematerialet att tillgå i en primär rättskälla.s. 19

17.Det omtalades ovan hur Högsta domstolen tog ett brett grepp om (huvud)fordrans uppkomst i NJA 2009 s 291. Det skedde bland annat genom just en omfattande systematisering av materialet. Ovan synliggjordes dock att den systematiseringen kan problematiseras. Mot den bakgrunden kommer avsnittet om vilka argument som kan göras gällande i denna uppkomstfråga att inledas med en kontextualisering. Den sker med hjälp av de centrala rättsfallen som är relevanta i bedömningen av huvudfordrans uppkomsttidpunkt. Dessa rättsfall förevisar också vilka argument som kan göras gällande i bedömningen. Därefter vidtas en funktionalistisk bedömning. Men först ska alltså något sägas om dansk och norsk rätt. 282s. 20