grunden

1.Principen om den väsentliga grunden är en doktrinär skapelse, som brukar tillskrivas Ekdahl. Den lades fram i hans verk Om fordran i konkurs. Principen har använts för att avgöra frågor om fordrans uppkomst i konkursrättsliga sammanhang. Mottagandet i doktrinen kan inte beskrivas som annat än svalt. Lars Welamson beskrev principen som ”skäligen intetsägande”, en uppfattning som många andra har delat. Trots denna kritik har Högsta domstolen refererat till och använt principen om den väsentliga grunden vid flera tillfällen. Det gäller framför allt i frågor om konkurs- och massafordrans uppkomst, men också i frågor om kvittning i konkurs. Principen finns även refererad i förarbetena till den nuvarande konkurslagen i ett avsnitt om återvinningsreg110 lerna. Att Högsta domstolen har använt principen om den väsentliga grunden – doktrinens avmätta inställning till trots – gör principen i allra högsta grad relevant för avdelning III (där det undersöks vad som krävs för att en fordran ska uppkomma såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar). Här ska därför undersökas hur principen om den väsentliga grunden har använts. Detta användande kommer sedan att bilda utgångspunkten för undersökningen i avdelning III, såtillvida att detta användande får vara styrande för hur jag använder principen om den väsentliga grunden i avdelning III.s. 7

2.I NJA 2009 s 291 beskrev Högsta domstolen användandet av principen om den väsentliga grunden på ett allmänt plan. Beskrivningen får tjänstgöra som utgångspunkt för undersökningen. I 2009 års avgörande uttalade domstolen:s. 8

3.”Att fordringen inte sällan sägs ha uppkommit när den ’väsentliga grunden’s. 8

4.för den förelåg kan inte uppfattas som en tillämpning av en styrande rätts-s. 8

5.princip, utan det torde närmast vara att förstå som ett sätt att legitimera ellers. 8

6.bekräfta en slutsats som vilar på de överväganden som det särskilda fallets. 8

7.föranleder.” Trots att domstolen beskrev användandet av principen om den väsentliga grunden – ett användande som domstolen dessutom menade inte var helt ovanligt – kom domstolen inte att basera sina egna slutsatser på principen (i vart fall inte uttryckligen). Den allmänna beskrivningen fick stå ensam i avgörandet.s. 8

8.Kvar står vi med frågan om innebörden av uttalandet: Vad betyder Högsta domstolens konstaterande om att påståenden om att fordran har uppkommit när den väsentliga grunden föreligger inte kan uppfattas som en tillämpning av en styrande rättsprincip?s. 8

9.Termen rättsprincip, eller bara princip, används inte på ett sätt av Högsta domstolen. Termen används naturligtvis inte heller på etts. 8

10.111 sätt i juridiken i stort. Här får i stället termen princip tolkas mot hur Högsta domstolen använde termen i just det nämnda uttalandet. Domstolen uttryckte att den väsentliga grunden (inte) kunde uppfattas som en styrande rättsprincip. Med det kan förstås att den väsentliga grunden (inte) utgjorde en normerande rättsprincip. Denna tolkning förstärks av att Högsta domstolen talade om att principen om den väsentliga grunden inte kunde uppfattas som en tillämpning av en styrande rättsprincip. Det är förstås vanligt att principer används just på detta sätt (det vill säga att de är normer som kan tillämpas). I doktrinen påpekas ofta att en (rätts-) 112 princip är något vagare än en regel samt att den kan tillhandahålla en riktlinje för den rättsliga bedömningen.s. 8

11.Det ovanstående citatet från NJA 2009 s 291 kan läsas i ljuset av en sådan användning av en princip. Beskrivningen av principen om den väsentliga grunden, som en icke-styrande rättsprincip, bör då innebära att den (inte) motsvarar en riktlinje för att avgöra frågan om fordrans uppkomst med. Enligt vad som framkommer av uttalandet verkar principen inte kunna bidra till att avgöra frågor om fordrans uppkomst. I stället skulle principen endast ha betydelse för att bekräfta eller legitimera en slutsats, allt enligt Högsta domstolen. Innan det uttalandet tas för gott, finns skäl att jämföra domstolens allmänna beskrivning av principen mot hur den tidigare har använts av just Högsta domstolen. Är domstolens allmänna beskrivning av principen om den väsentliga grunden riktig, behöver (kanske) principen om den väsentliga grunden inte användas under avdelning III. Det behöver också undersökas.s. 10

12.I mina studier av Högsta domstolens praxis har jag funnit tre olika sätt som domstolen har använt och refererat till principen om den väsentliga grunden. Vid några tillfällen har domstolen enbart refererat till att det i doktrinen har ansetts att den väsentliga grunden för fordringsanspråket måste föreligga för att en konkursfordran ska ha uppkommit.s. 10

13.113 I dessa avgöranden framstår det inte som att principen om den väsentliga grunden har legat till grund för utformningen av normer, som sedan har tillämpats, eller slutsatser i avgörandena. Den slutsatsen gäller inte för de två andra användningssätten. Det första användningssättet står i samklang med det allmänna uttalandet av Högsta domstolen i NJA 2009 s 291. I dessa fall har domstolen bekräftat eller legitimerat sin slutsats med principen, såsom återspeglas i följande citat från NJA 1981 s 801:s. 10

14.”Men provisionsfordringen är i sådan väsentlig mån grundad på vad soms. 11

15.förekommit före konkursbeslutet att enbart den omständigheten att kon-s. 11

16.kursförvaltaren utnyttjade mäklarbolagets tidigare anvisning på köpare intes. 11

17.kan ge fordringen karaktär av massafordran. [Min kursivering.]” Det andra sättet som Högsta domstolen har använt principen på placerar den väsentliga grunden i motsatt ända av domskälen. I dessa fall har domstolen inte använt vad som utgör den väsentliga grunden för fordringsanspråket för att bekräfta eller legitimera en slutsats utan som en utgångspunkt. Ett sådant exempel finns i NJA 2004 s 836. I fallet behandlades frågan om huruvida konkursboets inträde i en pågående rättegång medförde att boet blev betalningsansvarigt (att en massafordran förelåg) eller om den aktuella fordran var en konkursfordran (en fordran som hade uppkommit före konkursutbrottet). Ett citat från Högsta domstolen får åskådliggöra denna användning av principen:s. 11

18.”En konkursfordran anses i regel ha uppkommit före konkursbeslutet oms. 11

19.det rättsfaktum som utgör den väsentliga grunden för fordran inträffat föres. 11

20.konkursutbrottet. Enbart det förhållandet att ett konkursbo med stöd avs. 11

21.3 kap. 9 § andra stycket konkurslagen vidtar åtgärden att inträda i en pågå-s. 11

22.ende rättegång om en konkursfordran kan inte anses innebära att grundens. 11

23.för fordran i fråga skall anses ha inträffat efter konkursbeslutet och att ford-s. 11

24.ran därmed, från att ha varit en vid tidpunkten för konkursbeslutet tvistigs. 11

25.konkursfordran, skall ha övergått till att bli en tvistig massafordran.” Högsta domstolens använde således principen om den väsentliga grunden för att formulera en regel innehållande densamma i detta fall. Denna regel ersatte (preciserade) lagregeln om konkursfordrans uppkomst i 5 kap 1 § konkurslagen, genom att fordrans uppkomst byttes ut mot den väsentliga grunden. Skillnaden (och likheten) mellan reglerna kan tydlig114 göras, genom att de kläs i en så kallad villkorssats och bryts ned i två delar bestående av en försats (rättsfakta) och en eftersats (rättsföljd).s. 11

26.En kort introduktion till dessa så kallade villkorssatser kan möjligen vara på sin plats. I en villkorssats knyts rättsföljden till ett visst antal förutsättningar. Förutsättningen för regelns tillämplighet konstituerar det första ledet (försatsen) och består av ett (abstrakt) rättsfaktum eller vanligen flera (abstrakta) rättsfakta. Dessa måste föreligga för att rättsföljden i det andra ledet (eftersatsen) ska inträda. (Abstrakta rättsfakta ska skiljas från de konkreta, då de senare avser de konkreta sakförhållandena.) Regeln i 5 kap 1 § konkurslagen kan omformuleras till en sådan villkorssats på följande sätt:s. 12

27.Om en fordran har uppkommit innan konkursbeslutet meddelades, så kans. 12

28.den göras gällande i konkursen. Högsta domstolens användning av principen om den väsentliga grunden kan på ett liknande sätt (något anpassat till kontexten) omformuleras till följande villkorssats:s. 12

29.Om det rättsfaktum som utgör den väsentliga grunden har inträffat innans. 12

30.konkursbeslutet meddelades, så har en konkursfordran uppkommit (ochs. 12

31.den får därmed göras gällande i konkursen). Principen om den väsentliga grunden tycks alltså ersätta (och precisera) fordrans uppkomst på regelplanet – i den här sortens användning av principen.s. 12

32.Sammantaget har principen om den väsentliga grunden använts av Högsta domstolen som både ett bekräftande (legitimerande) av en slutsats och som en utgångspunkt. I NJA 2009 s 291 beskrevs principen om den väsentliga grunden visserligen enbart som ett sätt att legitimera eller bekräfta en slutsats. Men om den kan användas för att bekräfta en slutsats måste vi kunna sluta oss till att principen även återfinns på det abstrakta planet (regelplanet). Hur skulle den annars kunna finnas på tillämpningsplanet? Om inte annat kan en rättsvetenskapare lyfta fram NJA 1981 s 801 och NJA 1998 s 834 (se ovan) och konstatera att i dessa fall har Högsta domstolen använt principen om den väsentliga grundens. 12

33.115 på tillämpningsplanet, vilket föranleder slutsatsen att principen också har sin motsvarighet på regelplanet. En sådan slutsats finner också stöd i Högsta domstolens användning i NJA 2004 s 836. I detta fall nyttjade nämligen Högsta domstolen båda användningssätten. Vi kan alltså konkludera att Högsta domstolen har använt principen om den väsentliga grunden som en norm för att avgöra frågor om fordrans uppkomst. Domstolen har i ett par rättsfall benämnt denna norm en princip, vilket förefaller vara en lämplig benämning.s. 12

34.Låt oss återvända till Högsta domstolens allmänna beskrivning av principen om den väsentliga grunden i NJA 2009 s 291 och undersöka om beskrivningen är förenlig med slutsatsen (att den väsentliga grunden är en norm som har använts för att avgöra frågor om fordrans uppkomst). I 2009 års avgörande konstaterade Högsta domstolen:s. 13

35.”Att fordringen inte sällan sägs ha uppkommit när den ’väsentliga grunden’s. 13

36.för den förelåg kan inte uppfattas som en tillämpning av en styrande rätts-s. 13

37.princip […].” Att Högsta domstolens uttalande är oförenligt med slutsatsen att den väsentliga grunden är en sådan norm (en princip) som har använts för att avgöra frågor om fordrans uppkomst ligger nära till hands. Om det inte finns principer som inte är styrande? Är det sådana principer vi endast har för syns skull – liksom de där pastellfärgade köksmaskinerna (vår var bubbelgumsrosa) som skulle stå på var och ens köksbänk för något år sedan men som ingen använde. Vi har en princip. Vi nämner den ibland. Vi skulle kunna använda den. Men vi gör det inte. Är det en ickestyrande princip?s. 13

38.I de av Högsta domstolens avgöranden, där principen om den väsentliga grunden har använts, har inte frågan om fordrans uppkomst kopplats samman med principen på något annat sätt än de ovannämnda. I dessa avgöranden framstår det som att den väsentliga grunden har adderats som ett mellanled, som en koppling mellan regel och slutsats. Principen om den väsentliga grunden verkar ha använts som ett slags kopplingsbegrepp mellan fordrans uppkomst och de rättsfakta (eller det rättsfaktum) som har givit upphov till att en fordran har uppkommit. Skulle principen om den väsentliga grunden fungera som ett slags kopplingsbegrepp (mera om det strax nedan) kan det, enligt vad som följer av 116 en av våra förmögenhetsrättsliga grundtexter, förklara hur principen inte är styrande. Principen om den väsentliga grunden skulle då vara ett led som inte påverkar den rättsliga bedömningen. Den skulle helt enkelt vara en icke-styrande rättsprincip.s. 13

39.För att beskriva hur detta är möjligt ska det rossianska kopplingsbegreppet först introduceras. Därefter undersöks om principen om den väsentliga grunden har använts av Högsta domstolen som ett sådant kopplingsbegrepp.s. 14

Kort om kopplingsbegrepp (och Tû-tû)

1.Det rossianska kopplingsbegreppet stammar ur en diskussion, en diskussion om juridiska begrepp, såsom rättighet, äganderätt och fordran. Diskussionen var särskilt livaktig på slutet av 1940-talet och början av 1950-talet, och den har beskrivits som ett möte mellan den skandinaviska rättsrealismen och den analytiska filosofin. Diskussionen kretsade kring synen på begreppens betydelse, när de användes i den juridiska slutledningen. De inblandade strävade efter att frigöra sig från den metafysik – eller rentav det magiska tänkande – som enligt deras uppfattning hade präglat tidigare resonemang, vilka inte hade utgått från det i verkligheten uppfattbara. I den traditionella historieskrivningen inleds diskussionen av Ivar Strahl och Per Olof Ekelöf. Alf Ross insatss. 14

2.117 var heller inte på något sätt slutpunkten; diskussionen pågår än i dag (om än med lägre intensitet). Ross var antagligen inte heller först med idén om kopplingsbegreppet. Här är ändå inte de historiska detaljerna avgörande. Det rossianska kopplingsbegreppet har blivit dogm i förmögenhetsrätten. Det har blivit dogm i den bemärkelsen att det gäller som sanning inom stora delar av förmögenhetsrätten. Här ska endast kopplingsbegreppet användas som ett verktyg, för att undersöka om det kan finnas icke-styrande principer. Det uppnås på ett fullgott sätt genom att referera till Ross bidrag.s. 14

3.Ross analys byggs upp kring ordet tû-tû, som också är titeln på hans kanske mest kända artikel. Han inleder den med en skildring av en av de mest primitiva folkgrupperna på jorden, Noît-kif-folket, vilka bor på Tetgidpo Øerne. Den illyriske antropologen mr Negni påstås ha iakttagit Noît-kif-folkets bruk av ordet tû-tû. Mr Negni har noterat att folket använder tû-tû i samband med överträdelser av tabun, såsom om ett totemdjur har blivit dräpt eller om någon har ätit av hövdingens mat. Noît-kiffolket använder också tû-tû om den som har begått överträdelsen, genom att konstatera att hen har blivit tû-tû. Tû-tû liknas vid någon slags farlig kraft, som klamrar sig fast vid den skyldiga och drabbar hela folket med olycka. Därför ska den som har blivit tû-tû underkasta sig en reningsceremoni. Ross beskriver Noît-kif-folkets användning av tû-tû som att leva i den mörkaste övertron. Tû-tû är förstås ingenting som helst, att tala om 118 tû-tû är rent nonsens enligt Ross. Han framhåller att Noît-kif-folkets användning av tû-tû ändå inte saknar mening, utan att tû-tû används både som påbud och som påstående.s. 15

4.Vad som avses med påbud och påstående förklarar Ross för oss. Med ett påbud menar han ett rättesnöre, som syftar till att omedelbart påverka handlingssätt i en viss riktning, medan ett påstående innebär en semantisk referens till ett sakförhållande och om sakförhållandet föreligger är påståendet sant.s. 16

5.Tû-tû används på följande sätt i påbudsfunktionen:s. 16

6.Om någon dräper ett totemdjur, så blir hen tû-tû.s. 16

7.Om någon är tû-tû, så ska hen underkasta sig en reningsceremoni. Ross påpekar att dessa påbud kan sammanföras enligt logikens sedvanliga regler till ett påbud – helt fritt från mystik – på följande vis:s. 16

8.Om någon dräper ett totemdjur, så ska hen underkasta sig en reningscere-s. 16

9.moni. Så långt om tû-tû som påbud. I påståendefunktionen används tû-tû i stället på följande vis:s. 16

10.X X har blivit tû-tû, för att hen har dräpt ett totemdjur.s. 16

11.X X är tû-tû, därför äger gällande norm, som kräver en reningsceremoni,s. 16

12.tillämpning på hen. Dessa två funktioner kan också sammanföras och göra tû-tû överflödigt:s. 16

13.X X har dräpt ett totemdjur, därför äger gällande norm – som kräver ens. 16

14.reningsceremoni – tillämpning på hen. Ross menar att ”X X är tû-tû” har semantisk referens, eftersom det kan användas som både påbud och påstående. ”X X är tû-tû” kan anföras med intentionen att påverka någon annans handlingssätt samt genom att hävda att det refererade existerar. Ross framhåller att det inte förtar att ordet tû-tû i sig självt är meningslöst. Felaktiga föreställningars. 16

15.119 om att tû-tû är en realitet, liksom att Noît-kif-folket anser att tû-tû är magiskt, kan leda till irrationella slutsatser enligt Ross. Likafullt framhåller han att tû-tû har formuleringstekniska fördelar, eftersom det kan skapa översikt över flera komplicerade regler.s. 16

16.Som du nog redan har anat (genom att till exempel läsa namnen baklänges) är Ross historia en allegori; den handlar egentligen om begreppsanvändningen inom juridiken, särskilt vad gäller användningen av begrepp, såsom rättighet, äganderätt och fordran. De kan nämligen ställas upp enligt samma modell som tû-tû:s. 17

17.Om ett lån tas, så uppkommer en fordran.s. 17

18.Om en fordran har uppkommit, så ska betalning ske. Liksom gällde för tû-tû kan dessa skrivas samman:s. 17

19.Om ett lån tas, så ska betalning ske. Ross påpekar också att en fordran inte är någon realitet. Det är ett ord utan semantisk referens, precis som tû-tû. Han framhåller dock att jurister gärna uttrycker och föreställer sig att det mellan rättsfaktum och rättsföljd uppstår något, som har en egen kraft av utomsinnlig natur. Detta något är en fordran eller en rättighet. Enligt Ross är det uttryck och föreställningar som påminner om en primitiv magisk tankegång, i vilken en besvärjelse av utomsinnlig beskaffenhet utlöser effekter i verkligheten.s. 17

20.Ross vill ändå behålla begreppen, men se dem som framställningstekniska hjälpmedel. Han påpekar att begrepp, såsom äganderättsbegreppet, underlättar den juridiska verksamheten. Exempelvis gör äganderättsbegreppet nämligen att varje rättsfaktum inte behöver knytas till varje rättsföljd på följande vis: Om A har köpt X, så kan A vindicera den; Om A har köpt X, så kan A kräva skadeståndsersättning för den; Om A har köpt X, så kan A ställa X som säkerhet för ett lån; Om A har köpt X, så kan 120 A ge bort X. Äganderättsbegreppet möjliggör att de rättsfakta som ger upphov till en äganderätt kan anges grunda just en äganderätt, och de rättsföljder som aktualiseras av en äganderätt kan knytas till just äganderätt, enligt Ross. Det kan illustreras på följande sätt:s. 17

21.Figuren illustrerar hur begrepp, såsom fordran (F) och äganderätt, kopplars. 18

22.samman rättsfakta (potentiellt flera därav RG, som står för rättslig grund)s. 18

23.med rättsföljder (RF). Begreppen får, liksom tû-tû, sin mening när de används i samband med påbud och påståenden, enligt Ross. Fordringsbegreppet kan användas som ett framställningstekniskt hjälpmedel i samband med påbud på följande vis: ”Om ett lån tas, så uppkommer en fordran.” och ”Om en fordran har uppkommit, så ska betalning ske.” Dessa satser kan tillsammans bilda det meningsfulla påbudet: ”Om ett lån tas, så ska betalning ske.” Eftersom påståendet ”Du har en fordran” semantiskt refererar till de rättsfakta som har givit upphov till din fordran, samt till rättsföljden att du kan kräva betalning.s. 18

24.121s. 18

Den väsentliga grunden – en styrande