gör helheten

1.Regeln att uppsägning måste ha saklig grund är endast skenbart enkel, och har gett upphov till en omfattande och invecklad lagstiftning i vilken de olika beståndsdelarna förutsätter varandra. Anställningsskyddet utgörs av en uppsättning olika 104 regler som länkar in i och bygger vidare på varandra. Syftet är att genomföra att saklig grund krävs för uppsägning av en tillsvidareanställning på arbetsgivarens initiativ. Eftersom det är till tillsvidareanställningen som anställningsskyddet är kopplat, måste rättsordningen generellt sett favorisera denna anställningsform. Utrymmet att ingå avtal om tidsbegränsning av anställning bör ju uppfattas som utrymmet för avtalsfrihet om anställningsskydd. En viktig bakgrundsfaktor för anställningsskydd är därför någon form av reglering av den tidsbegränsade anställningen. För att anställningstrygghet fullt ut ska råda, måste i princip avtal om tidsbegränsning av anställning vara tillåtet endast när sakliga skäl motiverar att anställning sker på viss tid. Skillnaden mellan tillsvidareanställning och tidsbegränsade anställningar handlar om tidpunkten för saklig grund-bedömningen: när parterna ingår anställningsavtalet (tidsbegränsning), eller när arbetsgivaren vill att anställningen ska avslutas (tillsvidare). För att koherens ska råda i systemet för anställningsskydd måste krävas inte endast saklig grund för uppsägning – utan också saklig grund för tidsbegränsning av anställning. I annat fall medger ju tidsbegränsningen av anställningen att arbetsgivaren avslutar anställningen utan att ha saklig grund för åtgärden. Idag är emellertid utrymmet för att ingå tidsbegränsade anställningar omfattande, och sådana anställningar får i princip skapas fritt, dvs. utan saklig grund. De tidsbegränsade anställningarna urgröper idag anställningstryggheten och utmanar tanken om att anställningar ska upphöra endast om det finns sakliga grunder för det. Eftersom ingen rättsregel hindrar arbetsgivaren från att fatta beslut om sin verksamhet som får som följd ett minskat behov av anställda så måste anställningsskyddet delas upp i två spår; en uppsättning regler och bedömningsgrunder för när arbetsgivaren åberopar uppsägningsskäl hänförliga till arbetstagaren personligen, och ett regelverk för att hantera den situationen att verksamheten motiverar uppsägningar. Utmaningen blir därmed att konstruera ett system i vilket det inte ärs. 548

2.105 möjligt att använda den verksamhetsrelaterade uppsägningen för att avsluta ett anställningsavtal av skäl som hänför sig till arbetstagaren personligen. När arbetsgivaren åberopar uppsägningsskäl hänförliga till arbetstagaren personligen ska dessa skäl prövas mot den rättsliga standarden saklig grund, som är en generalklausul: lagförarbetena ger vissa riktlinjer för rättstillämpningen, och pekar samtidigt ut prejudikaten från Arbetsdomstolen som den främsta rättskällan på detta område. Arbetsdomstolen har kommit att utveckla en rikhaltig praxis och en stor variation av omständigheter har bedömts av domstolen i relation till saklig grund-regeln. För att lagstiftningen ska kunna utgöra ett skydd mot uppsägning pga. personliga skäl, måste saklig grund-regeln vara generellt tillämplig. Skulle systemet istället bygga på utgångspunkten fri uppsägningsrätt kombinerad med en uppsättning lagstadgade punktförbud mot uppsägning skulle resultatet bli tvister om vad som var den ”verkliga” anledningen till en uppsägning, och om denna låg inom det fria området eller omfattades av något punktförbud. Möjligheterna att kringgå punktförbud mot uppsägning skulle omfattande och det vore befogat att påstå att detta system inte innebar någon verklig anställningstrygghet. Även om punktförbud mot uppsägning inte kan skapa ett effektivt anställningsskydd är det inte desto mindre så att anställningsskyddet historiskt varit starkt kopplat till just ett sådant; föreningsrätten. Anställningsskydd är ett svar på arbetsgivares önskan om att göra sig av med de anställda som genom att organisera sig fackligt förbättrar sina anställningsvillkor, och därmed ökar arbetsgivarens arbetskraftskostnader. Om nu arbetsgivaren är förhindrad att säga upp anställningsavtal pga. personliga skäl, men samtidigt har möjlighet att fatta beslut om verksamheten som leder till ett minskat behov av arbete utfört inom ramen för anställning så ligger det i öppen 106 dager att kravet att uppsägning ska ha saklig grund löper stor risk att omintetgöras. När arbetsgivaren fattar beslut om vilken typ av arbete som ska utföras, av vem, när och var, så avgör denna samtidigt hur många anställda som behövs i verksamheten. Det är med andra ord arbetsgivaren som avgör om det råder arbetsbrist (övertalighet vore en mer adekvat benämning) i verksamheten. Hur kan arbetsgivaren hindras från att använda verksamhetsrelaterade skäl för att säga upp pga. personliga skäl och utan saklig grund? Svaret måste bli att arbetsgivaren inte själv får avgöra vilken arbetstagare som ska sägas upp, i den situationen att arbetsbrist åberopas som uppsägningsskäl. Om principen för uppsägning alltså inte får vara att arbetsgivaren väljer fritt själv, så måste en princip gälla istället, som utgår från objektivt konstaterbara kriterier som inte går att manipulera. Ett sådant kan vara anställningstidens längd. Om arbetsbristuppsägning sker enligt en ordning baserad på hur länge anställningen varat hos arbetsgivaren, så kan arbetsgivaren inte åberopa arbetsbrist för att säga upp en viss arbetstagare och därmed förhindras att arbetsgivaren kan använda arbetsbristuppsägningen för att genomföra uppsägningar pga. skäl hänförliga till arbetstagaren personligen, som saknar saklig grund. Arbetsgivaren får således fritt bestämma att det ska anses råda arbetsbrist, men inte fritt välja vilken arbetstagare som ska bli uppsagd när det råder arbetsbrist. För att inte turordningen enligt anställningstid ska skapa en alltför ineffektiv bemanning av organisationen kan ytterligare kriterium tillföras, nämligen att det krävs att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för att få vara med i turordningen. Den verkliga radikalismen och det potentiellt omstridda momentet ifråga om anställningstrygghet vid arbetsbristuppsägning ligger i begreppet tillräckliga kvalifikationer (och i turordningskretsbegreppet). Det är i praktiken detta led som avgör räckvidden i anställningstryggheten och som därför kan sägas utgöra det verkligt stora ingreppet i arbetsgivarens beslutanderätt. Det kan inte lämnas åt arbetsgivaren att själv avgöra när kriteriet är uppfyllt, eftersom det skulle skapa möjlighet att använda arbetsbristuppsägning för uppsägningar pga. personliga skäl.s. 549

3.107 Kravet att uppsägning ska vara sakligt grundad förutsätter mot denna bakgrund inte bara en tudelning av regelverket i uppsägningsgrunderna personliga skäl och verksamhetsskäl, utan också att regleringen av de båda uppsägningsgrunderna samspelar och kompletterar varandra. För att anställningstrygghet ska föreligga kan det inte råda fri uppsägningsrätt då arbetsgivaren åberopar personliga skäl – detta skulle undanröja anställningsskyddet då arbetsgivaren åberopar verksamhetsskäl, och vice versa: råder det fri uppsägningsrätt vid verksamhetsskäl, kan det omöjligen råda anställningsskydd om personliga skäl åberopas. Turordning (vid arbetsbristuppsägning) skulle nämligen omöjliggöras om fri uppsägningsrätt rådde i övrigt; arbetsgivaren kunde göra gällande att en viss uppsägning berodde på personliga skäl och att turordning därför inte skulle ske. För att turordningsregler ska kunna fungera måste det krävas av arbetsgivaren att denne har saklig grund för uppsägningar som denna argumenterar beror på något annat än arbetsbrist (och att turordningsreglerna av det skälet inte är tillämpliga). En regel om turordning för uppsägning är inte tillräcklig för att skapa anställningstrygghet, utan måste kompletteras av ytterligare en regel. Den arbetsgivare som vill välja själv vem som ska sägas upp, och slippa behöva respektera turordning vid arbetsbristuppsägning, skulle ju kunna säga upp samtliga arbetstagare, och sedan erbjuda återanställning till endast de personer denna vill ha kvar i organisationen. Om inte regeln om turordning (oavsett vilket kriterium denna regel utgår från) kompletteras med en regel om företrädesrätt till återanställning, kan arbetsgivaren säga upp alla anställda, och återanställa endast de hen ville ha kvar, och på så vis blir utfallet som om arbetsgivaren fått bestämma själv från början – och det var ju det som turordningsreglerna skulle hindra. En regel om turordning för arbetsbristuppsägning, förutsätter därför en regel som ger de uppsagda arbetstagarna någon form av företrädesrätt till återanställning. För den händelse arbetsgivaren anställer igen, så har de tidigare anställda rätt att få frågan av arbetsgivaren om de önskar återvända till verksamheten, före det att arbetsgivaren ger andra personer anställningserbjudande. Eftersom turordning för uppsägning handlar om att definiera vem som ska anses omfattad av arbetsbrist, och i nästa steg riskera bli uppsagd, krävs att lagstiftningen avgör vilka grupper av arbetstagare som ska turordnas tillsammans, för att sedan inbördes konkurrera med stöd av sin anställningstid och sina kvalifikationer. Företrädesrätt till återanställning är spegelbilden till turordning för uppsägning, och kräver därför också att det avgörs vilken del av verksamheten som avses. Begreppet turordningskrets används för att styra hur arbetsbristen får läggas ut av 108 arbetsgivaren. Det är utformningen av den enskilda arbetsgivarens verksamhet som avgör vilka turordningskretsar som föreligger. Principen för turordningskretsar är att ju större sådan krets, desto mindre möjlighet för arbetsgivaren att styra arbetsbristen mot någon viss arbetstagare, och därmed i förlängningen i praktiken säga upp pga. personliga skäl. Det föreligger således ett begreppsmässigt samband mellan anställningsskyddets olika delar. Den gällande anställningsskyddslagstiftningen fungerar på detta sätt, men innehåller även andra aspekter som är betydelsefulla, men i och för sig inte nödvändiga för att systemet ska fungera. Framförallt gäller detta principen om att uppsägning ska vara den åtgärd arbetsgivaren vidtar i sista hand, när alla andra utvägar är uttömda. Detta uttrycks i regeln om att arbetsgivaren måste ha försökt och misslyckats med att omplacera en arbetstagare innan uppsägning får ske. Denna omplaceringsskyldighet föreligger för båda uppsägningsgrunderna. I ärenden där arbetsgivaren åberopar skäl hänförliga till arbetstagaren personligen som grund för uppsägning innebär denna skyldighet att arbetsgivaren i viss utsträckning måste försöka organisera bort den skadliga verkan av en viss arbetstagare eller på annat sätt lösa problemet genom omplaceringsåtgärden, snarare än genom uppsägning. Anställningsskyddet innebär att uppsägning eller hot om uppsägning inte ska vara det primära sätt på vilket problem på arbetsplatsen hanteras, och därmed kräver anställningsskyddet indirekt att arbetsgivaren utvecklar en arbetsgivarpolitik med åtgärder på arbetsplatsen som istället för uppsägning kan hantera olika missförhållanden hänförliga till arbetskraften. Regeln om att misslyckade omplaceringsåtgärder är en förutsättning för att en uppsägning ska vara tillåten är tillämplig även på arbetsbristuppsägningar, och kan här sägas utmana den rättviseprincip som turordningsregeln föreskriver för hanteringen av övertalighet i verksamheten. Denna omplaceringsregel saknar, till skillnad från turordning i turordningskretsen, turordningsregel och arbetsgivaren är fri att välja själv i vilken ordning arbetstagare ska erbjudas omplacering på denna grund. Därefter görs turordning i turordningskretsen enligt anställningstid och kvalifikationer. Anställningsskyddet bygger på att olika regler samverkar för att utfallet ska bli ett insteg på arbetsgivarens maktposition och ett effektivt förbud mot osakliga uppsägningar. Ett avskaffande av den fria uppsägningsrätten kräver en generellt till-s. 551

4.109 lämplig regel om saklig grund för uppsägning, som kan utgöra en generalklausul då arbetsgivaren åberopar skäl hänförliga till arbetstagaren personligen som uppsägningsgrund – samtidigt förutsätter en sådan regel i sin tur en regel om turordning för uppsägning vid verksamhetsrelaterade uppsägningar, och den regeln förutsätter en regel om företrädesrätt till återanställning. Ur lagteknisk och begreppslig synvinkel sätter turordningsreglerna i förlängningen kraft bakom regeln som skyddar arbetstagaren från att bli uppsagd pga. skäl hänförliga till denne personligen. Skyddet för den äldre arbetskraften (med tillräckliga kvalifikationer) och den arbetstagare som förargat arbetsgivaren är därför ett och detsamma; den enes skydd hänger på den andres.s. 553

Europeisering av anställningsskyddet: fläckvisa uppsägningsför-