AD 2012 nr 25. Jfr AD 2001 nr 20 och AD 1997 nr 57.
Hänvisas från p. 2 (s. 543)
1.Anställningsskyddets orientering mot att värna ett befintligt anställningsavtal och den därmed sammanknippade fokus på arbetstagarens motpart i avtalet har på senare år kommit att utmanas från flera håll. Dessa tendenser, som kan förebåda nya former för anställningsskyddet är sinsemellan olika, men förenas av att de orienterar sig bort från avtalet och dess partsställning. I framtiden kan den kontraktuellt orienterade anställningstryggheten komma att ersättas av andra modeller som i lägre grad uppfattar den kontraktuella arbetsgivaren som ansvarig för stabila positioner på arbetsmarknaden. Den s.k. Supiot-rapporten, exempelvis, som redovisar ett europeiskt arbetsrättsligt forskningsprojekt, begreppsliggör arbetsrättens domäner inte i relation till anställningsavtalet, utan istället till egenskapen att vara medlem i arbetsstyrkan (labour force membership). Författarna menar att medlemskap i arbetsstyrkan är en lämplig utgångspunkt för arbetsrätten, eftersom detta begrepp fångar in ”the dynamic organization of the employer-employee relationship”, samt statusen av att vara arbetstagare, snarare än av att vara anställd. En implikation är att arbetslösa personer och tiden mellan olika anställningar räknas in i arbetsrätten. På så sätt expanderar rättsområdet till att även avse arbetsmarknadsreglering och -policy. Detta förslag om omdefiniering av arbetsrättens gränser har inte förverkligats, men inte desto mindre är tankegången om medlemskap i arbetsstyrkan viktig som analytiskt begrepp i diskussionen om arbetsrättens framtid. 98 Andra framtidsscenarier kretsar kring att förstärka arbetstagarens ställning i relation till arbetsgivaren med medel som inte är direkt kopplade till anställningsavtalets fortlevnad. Tanken är att om förlusten av anställningen kan göras mindre allvarlig för arbetstagarens del, så finns inte samma behov som idag av anställningsskydd. Ständigt aktualiserad utbildning och kompetensutveckling, aktiv arbetsmarknadspolitik samt generösa socialförsäkringar och arbetslöshetsförsäkring är sådana medel som förstärker arbetstagarens ställning i anställningsrelationen, men som inte verkar genom att direkt reglera anställningsavtalet (dvs. genom att försvåra för arbetsgivaren att avsluta det). På den svenska arbetsmarknaden har sedan länge funnits s.k. trygghets- och omställningsavtal som utgör en form av autonom – från lagstiftaren och statskassan – arbetsmarknadspolitik. Arbetsmarknadens parter har i en särskild kategori av branschvisa avtal utformat olika typer av stöd till uppsagda arbetstagare. Eftersom arbetsgivarna finansierar detta system genom en procentuell avgift på lönesumman, utan avseende på uppsägningsrisken i det enskilda företaget, så uppstår en form av solidariskt finansierad försäkringslösning. En arbetsgivare bidrar på detta sätt ekonomiskt till stöd för andra arbetsgivares övertaliga anställda. Riskspridningen blir god, eftersom avtalen omfattar stora områden av arbetsmarknaden. Omställningsavtalen reglerar inte hur arbetsbrist ska hanteras i företagen. Anställningsskyddslagens utgångspunkter eller kollektivavtalade lösningar om turordning vid arbetsbrist är oförändrade av omställningsavtalen. Modellen bygger istället på att en övertalig arbetstagare i rättslig mening gör en egenuppsägning, och kommer sedan att få del av det stöd som trygghets- och omställningsavtalet skapat; olika typer av ekonomiska ersättningar och hjälp vidare på arbetsmarknaden. Det handlar här inte om bättre rätt i turordningshänseende eller utökad omplaceringsrätt eller något förfarande som i princip innebär att arbetstagare sinsemellan konkurrerar med varandra. Därför måste inte dessa avtal innehålla begrepp som turordningskrets eller annars hantera någon konkurrenssituation mellan arbetstagare avseende den begränsade resursen kvarvarande anställningar. Avtalen kräver emellertid att arbetstagaren kan åberopa en viss anställningstid för att omfattas avs. 542
2.99 åtgärderna. Denna tidmängd beräknas inte endast på anställningstid hos den nuvarande kontraktuella arbetsgivaren, utan på anställningstid hos alla arbetstagarens tidigare arbetsgivare som varit anslutna till det aktuella trygghets- eller omställningsavtalet. Kriteriet för att kvalificera sig för systemet är således i denna begränsade mening bortkopplat från den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivaransvar. Omställningsavtalen gör inte något grundläggande avsteg från det kontraktuella arbetsgivarbegreppet, men illustrerar samtidigt hur verkningarna av detta begrepp kan hanteras i avtalslösningar. Så länge som anställningstrygghet vid driftinskränkningar är konstruerat på annat sätt än genom att turordna arbetstagarna eller på annat sätt hantera deras inbördes förhållanden, så föreligger inte samma behov av ett begrepp för att definiera vilka arbetstagare som omfattas. Å ena sidan ställer detta mindre krav på arbetsgivarbegreppet, men å andra sidan är arbetstagarna hänvisade till endast ekonomiskt stöd. Eftersom samtliga branschens arbetsgivare bidrar, och beräkningen av anställningstid avser samtliga dessa arbetsgivare, så bygger anställningsskyddet här snarast på ett antagande om att arbetstagarens ställning ska avgöras i relation till branschen och inte i relation till den kontraktuella arbetsgivaren. Omställningsavtal är i denna mening ett uttryck för en branschvis avtalslösning om huvudmannens ansvar, som tunnar ut länken mellan arbetstagaren och den kontraktuella motparten. Även det internationella systemet för skydd av mänskliga rättigheter samspelar med de nationella civilrättsliga reglerna om anställningsskydd, på ett sätt som representerar förskjutningar ifråga om det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. Europakonventionen är i olika avseenden relevant för regleringen av anställningsförhållandet, också när arbetsgivaren är ett privat rättssubjekt. Eftersom Europakonventionen riktar sig till stater och reglerar vilka rättigheter som gäller mellan de bundna staterna och människorna som befinner sig inom deras jurisdiktion, blir konventionens relevans för anställningens del indirekt. Det blir snarast fråga om att Europadomstolen prövar om de arbetsrättsliga reglerna, som ju staterna ansvarar för, i en viss situation ger arbetstagaren ett skydd som motsvarar Europakon100 ventionens skyddsnivåer. I sin praxis har Europadomstolen hanterat mål i vilket klaganden argumenterat att ett avsked på privat sektor utgjort en kränkning av Europakonventionen, och på så sätt har det kommit att stå klart att anställningsskyddsregler kan testas mot Europakonventionen. Viktig praxis i Europadomstolen har kretsat kring föreningsfrihet och yttrandefrihet samt rätt till privatliv. Europadomstolen anser att rätten till domstolsprövning och rättssäker process inbegriper en rätt till motivering av uppsägningar; om inte arbetstagaren vet varför den sades upp kan denne inte rättsligt ifrågasätta uppsägningen på ett effektivt sätt. I sin praxis har Europadomstolen dessutom uttalat att staterna måste lagstifta om skydd mot uppsägningar i strid med Europakonventionen. Återinsättande i tjänst har vidare förekommit i Europadomstolens uppsättning av remedier för konventionsbrott. Den svenska Arbetsdomstolen har för egen del ansett att tillämpningen av anställningsskyddslagen måste respektera Europakonventionen och den domstolspraxis som föreligger kring denna. Ur ett rättighetsperspektiv är anställningsrelationen i och för sig svårbemästrad. Å ena sidan har Europadomstolen slagit fast att hot om avsked utgör ett allvarligt tvång och också att arbetsgivarens hot om avsked kan ha en starkt avhållande effekt på arbetstagarens benägenhet att utnyttja sina mänskliga rättigheter. Å andra sidan har ju arbetstagaren obestridligen av fri vilja bestämt sig för att underkasta sig anställningsrelationen och arbetsgivarens överhöghet – och dessutom utgår ersättning för arbetet. Då blir det svårare att argumentera att det är rimligt att arbetsgivaren ska jämföras med staten, och att rättigheterna ska gälla mellan anställningsförhållandets parter. Har inte arbetstagaren i och med anställningsavtalet avtalat bort sitt rättighetsskydd? Europadomstolen anser att det faktum att en arbetstagare har möjlighet att byta anställning i sig intes. 543
3.101 hindrar att en konventionsrättighet kränkts i anställningen; arbetstagaren är inte förhindrad att argumentera att anställningen inneburit en rättighetskränkning, trots att avtalet ingåtts av arbetstagarens fria vilja. När Europadomstolen bedömer om det i anställningsförhållandet förekommit en rättighetskränkning utförs en proportionalitetsbedömning i vilken arbetstagarens och arbetsgivarens intressen vägs emot varandra i ljuset av den enskilda åberopade konventionsrättigheten. Samspelet mellan arbetsrätt och diskurser om mänskliga rättigheter präglas av detta bakomliggande dilemma som har sin grund i grundläggande skillnader mellan medborgare/arbetstagare och arbetsgivare/stat samt anställningsavtal/medborgarskap. En ökad betydelse för en rättighetsdiskurs i anställningsskyddet kan komma att innebära förskjutningar av synen på arbetsgivarbegreppet som uteslutande kontraktuellt. I rättighetsdiskursen är arbetstagaren skyddsvärd – dvs. förtjänar anställningstrygghet – i egenskap snarast av medborgare och inte i egenskap av part i anställningsavtal. När anställningsskydd formuleras i termer av rättighet kopplas det ofta i hög grad till värden som är externa i relation till anställningsavtalet och fördelningen av rättigheter och skyldigheter mellan avtalsparterna, t.ex. som vid whistleblowing eller yttrandefrihet i facklig kontext. Om anställningstrygghet i ökande utsträckning skulle komma att formuleras som en mänsklig rättighet vore det en form av konstitutionalisering dels av arbetsgivarrollen, som ansvarig för medborgarnas ställning, dels av anställningsförhållandet; arbetstagarskydd är ett samhällsintresse (medborgarintresse). Arbetsgivarnas roll blir i ett rättighetsorienterat system för anställningstrygghet i högre grad att likna vid det huvudsakliga ansvarssubjektet för mänskliga rättigheter; staten. Att göra mänskliga rättigheter relevanta i anställningsrelationen innebär att slå fast att arbetsgivarnas betydelse och maktställning är sådan – så omfattande – att de bör vara skyldiga att respektera rättighetsinstrument i relation till arbetstagarna. Synen på anställningsavtalets parter och riskfördelningen dem emellan kan också i ett annat avseende komma att förskjutas av mötet mellan civilrättsliga anställningsskyddsregler och staters förpliktelser att respektera mänskliga rättigheter. I praxis från Arbetsdomstolen och Europadomstolen kan skönjas en korsbefruktning mellan föreställningar om mänskliga rättigheter och anställningsskydd. Europadomstolen anser att anställningsförhållandet måste beaktas vid tillämpningen av 102 mänskliga rättigheter och Arbetsdomstolen anser att mänskliga rättigheter ska beaktas vid tillämpning av regler om anställningsskydd. När Europadomstolen tar ställning till om det ägt rum en konventionskränkning beaktar man ett flertal omständigheter: betydelsen av rättigheten ifråga, men också de inbördes rättigheter och skyldigheter som arbetsgivare och arbetstagare har (bl.a. arbetsgivarprerogativet). Den här operationen beskriver Europadomstolen själv i termer av intresseavvägning, och att det handlar om att utröna huruvida anställningsskyddet i en viss situation utgör ”a fair balance” mellan arbetsgivares och arbetstagares intressen i relation till konventionsrättigheten ifråga. Arbetsdomstolen anser för sin del att när det agerande som arbetsgivaren åberopar som uppsägningsgrund utgörs av utövandet av en rättighet (enligt Europakonventionen)s. 545
4.får, i fråga om avslutande av anställningen, arbetsgivarens intresse av och skäl förs. 547
5.att avsluta anställningen vägas mot inte enbart arbetstagarens intresse av att få be-s. 547
6.hålla anställningen utan även mot intresset av att […] få använda sina rättigheter. Enligt Arbetsdomstolen avgör en intresseavvägning om huruvida uppsägning är godtagbar i det enskilda fallet. Mot den här bakgrunden kan argumentationsformerna i anställningsskyddsmålen på ett övergripande plan komma att förskjutas, samtidigt som också anställningsskyddets materiella innehåll – vilka uppsägningar är tillåtna – påverkas av mötet mellan anställningsförhållandet och mänskliga rättigheter. Åter andra exempel på potentiella förskjutningar av föreställningar om anställningstrygghet har det svenska utredningsväsendet som ursprung. I anslutning till 2011 års Långtidsutredning formulerades förslag om s.k. fiskalisering av anställningsskyddet, som går ut på att på visst sätt koppla finansieringen av arbetslöshetsförsäkringen till rättshandlingen uppsägning. Arbetsgivarnas bidrag till arbetslöshetsförsäkringen ska enligt förslaget stå i proportion till antalet uppsägningar som vidtas. Den arbetsgivare som orsakar mer arbetslöshet (dvs. vidtar fler uppsägningar) ska betala mer än den som orsakar mindre, och därmed uppstår incitament att avstå från uppsägningar. Skulle detta förslag genomföras – inget tyder i och för sig på det – skulle det skifta fokus från den kontraktuella arbetsgivaren till socialförsäkrings- och skatterättsliga föreställningar om och begrepp för det skattoch avgiftsskyldiga subjektet. En ny uppsättning frågor om avgiftsskyldighetens placering och dennas förhållande till arbetsrättsliga utgångspunkter kan komma att uppstå.s. 547
7.103 Vidare; reglering av segmenterade arbetsmarknader och förhållandena mellan olika arbetstagargrupper kan i kölvattnet av EU:s arbetsmarknadspolitik komma att bli en allt viktigare uppgift. I denna övergripande mening kan politiken kring anställningsbarhet och flexibilitet inom EU komma att växla arbetsrättens fokus från att avse den vertikala relationen mellan arbetstagaren och arbetsgivaren till att också hantera horisontella problemställningar förknippade med segmentering på arbetsmarknaden. En tänkbar följd av nedmontering av den arbetsrättsliga lagstiftningen i allmänhet, och det kontraktuellt orienterade anställningsskyddet i synnerhet, kan komma att bli en ökad betydelse för diskrimineringsrätten som en form av anställningsskyddsreglering. Numhauser-Henning anser att diskrimineringsförbud är en legal form för social rättvisa som inte står i motsättning till den flexibiliserade – avreglerade – arbetsrätten. Sammanfattningsvis kan sägas att dessa modeller för anställningstrygghet är sinsemellan olikartade, men också att de har det gemensamt att de nedtonar betydelsen av arbetstagarens motpart som ansvarig för trygga anställningsförhållanden. Frågan är i vilken utsträckning någon eller några av dessa olika tankar om arbetsrätten kommer att bli verklighet, och i så fall när. I den gällande anställningsskyddsregleringen, som bygger på att arbetstagarens ställning ska stärkas i relation till motparten genom skyddsregler avseende avtalet, är det kontraktuella arbetsgivarbegreppet betydelsefullt. Länkas anställningstryggheten bort från befintliga anställningsrelationer och den kontraktuella utgångspunkten för ansvar, till förmån för en strategi som stärker arbetstagarens ställning med medel som föreligger bortom anställningsavtalets partsställning innebär det också ett skifte i synen på den kontraktuella arbetsgivarens roll och betydelse i relation till arbetstagarna och till staten.s. 547