1.Ogiltigförklaring av ett varumärke på grund av ett relativt registreringshinder innebär att ensamrätten upphör och därför inte kan göras gälland e mot tredje mans användning. Däremot innebär ogiltigheten inte att den tidigare innehavaren är förhindrad att fortsatta använda märket. I beskrivningen av felsituationen att varumärket ogiltigförklaras på grund av ett relativt hinder har antagits att det förefaller närliggande att en köp are eller licenstagare typiskt sett har rätt att förvänta sig att ensamrätten består och att fel i varumärket annars föreligger. Felet har i detta avseende beskrivits som ursprungligt.s. 62
2.Ett varukännetecken som utgör ett relativt registreringshinder enligt 2 kap. 8 § varumärkeslagen utgör även grund för en talan om varumärkesintrång mot det yngre kännetecknet. Varumärken som kan utgöra grund för ogiltigförklaring är följaktligen samma som kan utgöra grund för en intrångstalan enligt 1 kap. 10 § varumärkeslagen. Det relativa registrerings hindret innebär att innehavaren av det yngre varumärket riskerar att angripas med en intrångstalan och därigenom förbjudas från fortsatt användning. För innehavaren av det äldre varumärket finns således en möjlighet att välja mellan en ogiltighets- och intrångstalan. Det är endast i det senare fallet som användningen av det yngre varumärket måste upphöra och ersättning kan utdömas.s. 62
3.139s. 62
4.Att helt förbjudas från fortsatt användning, jämte eventuell skyldighet att utge ersättning för intrånget, är en längre gående belastning för en köpare eller licenstagare i jämförelse med att endast drabbas av ogiltighet. Ett förbud mot att använda ett varumärke innebär i princip att det är värdelöst.s. 63
5.Likheten i de varumärkesrättsliga grunderna för intrång och ogiltighet talar för att en säljares eller licensgivares kontraktsrättsliga ansvar beträffande båda felsituationer bör bedömas på snarlikt sätt. Eventuella svårigheter att bedöma förekomsten av ogiltighetsgrunder inom varumärkesrätten är av liknande karaktär som frågan om ett varumärkesintrång föreligger. I avsnitt 2.6.3.4 ovan har diskuterats argument för och emot ett eventuellt kontraktsrättsligt felansvar som en följd av att ett överlåtet eller upplåtet varumärke ogiltigförklaras. Resonemangen gör sig gällande i motsvarande utsträckning i situationer att köparen eller licenstagaren drabbas av en intrångstalan, eftersom det är fråga om samma relativa registreringshinder som förorsakat felet. Det kan därtill framhållas att den längre gående belastningen i att ett varumärkesintrång medför att användningen måste upphöra, innebär att felansvaret i vart fall inte bör vara mildare än för situationen att varumärket ogiltigförklaras.s. 63
6.Omständigheten att ett överlåtet eller upplåtet varumärke inte kan användas på grund av risken för intrång i annans rättighet har stora likheter med immaterialrättsligt fel enligt den köprättsliga terminologin. Som framhållits i avsnitt 2.3.3 är det osäkert hur immaterialrättsliga fel ska behandlas inom köprätten. Om köplagens regler om faktiska fel tilllämpas på den aktuella felsituationen kommer bedömningen att i princip utgå från vad köparen med fog ägt rätt att förutsätta avseende möjligheten att använda varumärket. Bedömningen blir därmed objektiv på så sätt att säljaren även kan bära risken för immaterialrättsliga belastningar som denne inte känt till. 140s. 63
7.I doktrinen har argumenterats för att bedömningen av immaterialrättsliga fel bör vara förenad med ett friare förhållningssätt än ett strängt objektivt ansvar. Förhållningssättet skulle inbegripa en större möjlighet att ta hänsyn till i vilken utsträckning säljaren måste antas ha känt till den immaterialrättsliga belastningen och risken för anspråk från tredje man. Det är inte helt klart om diskussionen som förts angående immaterialrättsliga fel och köplagen kan överföras till situationen att användning av ett överlåtet varumärke i sig innebär intrång i tredje mans känneteckensrätt.s. 64
8.Sannolikt ska skillnaden mellan en överlåtelse av en rättighet och en lös sak inte underskattas. Skillnaden ligger främst i hur belastningen drabbar det överlåtna föremålet. Om den immaterialrättsliga belastningen ligger i den överlåtna varan kan köparen eller säljaren i vissa fall begränsa effekten av hindret genom att vidareförsälja varorna i ett tredje land där intrång inte sker. Ett ytterligare alternativ skulle vara att avlägsna intrångsgörande kännetecken från varorna. När hindret däremot ligger i den överlåtna rättigheten kan det antas att belastningen blir mer påtaglig för köparen, eftersom immaterialrätten inte kommer att kunna användas inom det geografiska område där hindret föreligger eller att en licens behöver förvärvas. Sannolikt blir hindret därigenom svårare att avhjälpa eller begränsa. Därutöver ska beaktas att en viktig omständighet som ligger till grund för det subjektiva ansvaret för immaterialrättsliga fel enligt artikel 42 CISG ligger i att en säljare normalt har svårare att överblicka förekomsten av immaterialrätter i köparens land. Avser överlåtelsen däremot en varumärkesrätt kommer säljaren, om denne använt varumärket, typiskt sett ha bättre kännedom om eventuellt förekommande tredjemanshinder.s. 64
9.En annan intressant möjlig jämförelse är frågan om principerna för rådighetsfel kan tillämpas för situationen att varumärkesanvändningen innebär intrång i tredje mans ensamrätt. Av vad som framgår av NJA 1991 s. 808 (rådighetsinskränkning vid rörelseöverlåtelse) ansvarar säljaren för rådighetsinskränkningar om säljaren i) uttryckligt utfäst det, ii) genom sitt uppträdande gett köparen anledning att anta att ingen inskränkning i rådigheten fanns eller iii) känt till inskränkningen men underlåtit atts. 64
10.141 upplysa köparen om den. Det är inte helt klart om säljaren bär ett ansvar även när denne inte känt till eller borde ha känt till rådighetsinskränkningen. Jämställs situationen med rådighetsinskränkningar kan således stöd åberopas för att säljaren endast ska svara för sådana varumärkesrättsliga hinder som denne känt till, eller borde ha känt till.s. 64
11.Ett grundläggande problem med att jämställa immaterialrättsliga fel med rådighetsinskränkningar ligger emellertid i hur felen uppkommer. Att tredje man innehar en ensamrätt som utgör hinder för användningen skiljer sig i grunden från att en senare – utifrån kommen – offentligrättslig reglering eller beslut medför att en överlåten vara inte får fortsätta att användas. Varumärkesrättsligt fel i detta avseende beror nämligen på ensamrättens inneboende egenskaper. Rätten att använda ett varumärke gäller endast så länge andras rättigheter inte utgör ett hinder. Risken för intrång avser relationen mellan två objekt (kännetecken), i vilken gränsdragningen dem emellan (skyddsomfånget) kan vara svår att utvärdera på förhand. Om användning av varumärket faller inom skyddsomfånget för annans känneteckensrätt med äldre prioritet kommer bristen ha funnits i varumärket från början – även om hindret uppmärksammats först senare. Hindret skulle därför kunnat ha upptäckts om bara en tillräckligt grundlig undersökning genomförts.s. 65
12.En invändning mot att en säljare över huvud taget ska bära ansvar för att varumärket inte gör intrång i tredje mans rätt skulle kunna påstås ligga i ensamrättens konstruktion såsom negativt avgränsad. Ensamrätten till ett varumärke innebär – jämlikt 1 kap. 10 § varumärkeslagen – att ingen annan än innehavaren får använda varumärket. Såsom ensamrätten lagtekniskt är konstruerad består den endast av en negativ förbudsrätt. I varumärkeslagen föreskrivs inte uttryckligt någon positiv rätt för innehavaren att faktiskt använda varumärket. En argumentationslinje skulle därför kunna bestå i att en köpare av ett varumärke inte har rätt att förvänta sig att detta kan användas, eftersom varumärkeslagen inte tillhanda håller sådan positiv rätt för innehavaren. Köparen har genom förvärvet inte rätt att med fog förutsätta att bli satt i en bättre position än säljaren, utan endast i en position varigenom annans användning kan förbjudas. 142s. 65
13.Diskussionen om varumärkesrätten såsom en negativt eller positivt av - gränsad ensamrätt är emellertid inte någon framkomlig väg för att fastställa vilket eventuellt felansvar som ska föreligga när varumärket inte kan användas. Det senare är en kontraktsrättslig fråga som måste avg öras på självständig grund. Hur ensamrätten rättstekniskt har avgränsats är skilt från frågan om vad en varumärkeshavare normalt förväntar sig av ensamrättspositionen. En innehavare av ett varumärke torde normalt eftersträva möjligheten att använda varumärket i positiv bemärkelse. Rätten till användning av varumärket gäller emellertid endast så länge andras rättigheter inte utgör hinder. Vidare ska beaktas att användningstvånget inom varumärkesrätten förutsätter att ett varumärke används för att ensamrätten ska vidmakthållas. Det bör således ut ifrån ensamrättens negativa definition inte vara möjligt att avgöra vad en köpare eller licenstagare har rätt att förutsätta avseende rätten att använda varumärket.s. 66
14.Sammanfattningsvis förefaller det, mot bakgrund av vad som anförts ovan, närliggande att ålägga säljaren eller licensgivaren ett objektivt felansvar även för förekomsten av tredjemansrättigheter som hindrar an - vändning av det överlåtna eller upplåtna varumärket. Motsvarande har framhållits beträffande risken för att varumärket ogiltigförklaras efter en överlåtelse eller upplåtelse på grund av ett absolut eller relativt registreringshinder. Det saknas, enligt min mening, bärande skäl för att behandla tredjemanshinder beträffande risken för intrång eller ogiltighet olika i ett kontraktsrättligt hänseende. Särskilt med beaktande av att riskerna grundar sig på samma varumärkesrättsliga tredjemanshinder ochs. 66
15.143 att möjligheten att välja mellan ogiltighets- eller intrångstalan helt ligger i tredje mans händer. Att köparen eller licenstagaren som utgångspunkt bör ha rätt att förvänta sig att varumärket kan användas innebär inte att det här har tagits ställning till hur immaterialrättsliga fel generellt bör behandlas inom ramen för köprätten, eftersom detta – som redan på - pekats – i viss utsträckning är en skild fråga.s. 66