Se vidare prop. 1988/89:76 s. 50 ff. och s. 198. Se även NJA 1985 s. 641 (förorenad bensin). Dessa typer av skador kan i stället ersättas enligt produktansvarslagen (1992:18).
Hänvisas från p. 14 (s. 104)
1.Utgångspunkten för skadeståndsskyldigheten är att den skadelidande parten ekonomiskt ska försättas i samma läge som om motparten fullgjort avtalet på rätt sätt. I enlighet med 40 § andra stycket köplagen är säljarens ersättningsskyldighet enligt kontrollansvarsregeln emellertid begränsad till köparens direkta förluster, enligt den uppdelning som framgår av 67 § köplagen. Med direkt förluster avses sådana som till sin typ och omfattning är vanliga och förutsebara vid det aktuella avtalsbrottet. Till direkta förluster hänförs i första hand direkta utgifter som har uppstått som en omedelbar följd av avtalsbrottet. 178s. 101
2.Ett exempel med avseende på varumärkesrättsliga förhållanden, är att köparen – enligt 8 kap. 7 § varumärkeslagen – tvingas återkalla varumärkes försedda varor från marknaden på grund av att dessa befunnits göra intrång i tredje mans ensamrätt. Kostnaderna för sådant återkallande torde utgöra en direkt förlust för köparen. Ett annat liknande exempel är kostnader som uppkommer till följd av att producerade varor måste förstöras eller att köparen måste ställa om sin produktion som en följd av ett fel i varumärket.s. 102
3.För att ersättning för köparens indirekta förluster ska utgå krävs, enligt 40 § tredje stycket köplagen, att förlusten beror på försummelse på säljarens sida eller att varan vid köpet avvek från vad säljaren särskilt utfäst – dvs. ett culpaansvar. Indirekta förluster är sådana som i hög grad är beroende av den individuella köparens förhållanden och sätt att organisera sin verksamhet – vilka typiskt sett anses svåra för säljaren att förutse och därför enligt lagens förarbeten motiverar ett lindrigare culpaansvar. Säljaren antas inte heller kunna skydda sig mot sådana förluster genom interna åtgärder, till exempel lagerhållning och försäkring, i samma utsträckning som köparen.s. 102
4.Gränsen mellan direkta och indirekta förluster har konstruerats genom att 67 § andra stycket köplagen uttömmande räknar upp vad som avses med indirekta förluster. Det som inte nämns i andra stycket såsom en indirekt förlust, är att betrakta som en direkt förlust. De indirekta förlustposterna är: (1) Förluster till följd av minskning eller bortfall av produktion eller omsättning, (2) annan förlust till följd av att varan inte kan utnyttjas på avsett sätt, (3) utebliven vinst till följd av att ett avtal med tredje man har fallit bort eller inte blivit riktigt uppfyllt och (4) annan liknande förlust, om den varit svår att förutse.s. 102
5.Distinktionen mellan direkt och indirekt förlust är inte exakt och lämnar utrymme för tolkningsproblem. Bestämmelsen har också kritiserats för svårigheterna att avgöra om en förlust är direkt eller indirekt. Gränsdragningsproblematiken blir tydlig genom bestämmelsens fjärdes. 102
6.179 punkt, enligt vilken ersättning för annan liknande förlust – om den varit svår att förutse – räknas såsom indirekt. En uttömmande uppräkning av typfall blir inte särskilt tydlig om den avslutas med en hänvisning till annan ”liknande förlust”. I lagens förarbeten anges att det inte är möjligt att uttömmande och på ett konkret sätt ange samtliga förluster som kan hänföras till direkta förluster, vilket skulle motivera den fjärde punkten.s. 102
7.Det saknas här anledning att närmare gå in på indelningen av direkta och indirekta förluster, eller hur dessa kategorier mer exakt bör avgränsas. Undersökningen begränsar sig till ett fåtal typfall, med en prövning av om dessa förluster kan anses vara direkta eller indirekta. Betydelsen av till vilken kategori en förlust är att hänföra beror på att kontrollansvaret för direkta förluster är strängare i jämförelse med ansvaret för indirekta förluster, eftersom det senare kräver att vållande (försummelse) kan styrkas på skadevållarens sida.s. 103
8.Typen av förlust som kan drabba en varumärkesköpare är beroende av felets karaktär. Det bör till exempel skilja i vilka förluster som typiskt sett kan uppkomma när ett varumärke ogiltigförklaras eller hävs, jämfört med situationen att tredje man gör gällande intrång mot köparen. Det finns en skillnad i om köparen är förhindrad från fortsatt användning av varumärket eller om endast den konkurrensfria ensamrättspositionen går förlorad. Begränsning av användningsrätten kan även uppstå när lokalt inarbetade varukännetecken hindrar användning inom ett geografiskt område.s. 103
9.En trolig följd av att varumärket ogiltigförklaras eller att ensamrätten är begränsad i användningen, är att omsättningen och vinsten blir lägre än vad köparen kanske räknat med vid köpet. Typiskt sett borde en förlust av ensamrättsskyddet leda till ökad konkurrens, vilket i sin tur kan resultera i en ekonomisk skada i form av minskad omsättning. Skadan följer av att köparen inte erhåller den ensamrättsposition som förutsatts och som skulle möjliggjort en exkludering av annans användning av varumärket eller liknande kännetecken. En förutsättning för att ersättning ska bli aktuell, är att minskningen i omsättning är att hänföra till den förlorade ensamrättspositionen och inte till sämre marknadsförutsättningar i allmänhet. 180s. 103
10.Uppräkningen i 67 § köplagen pekar ut minskad omsättning som en indirekt förlust. Minskad omsättning anses inbegripa att köparen tillfogas en förlust, bestående i framförallt en kvantitativ nedgång i produktion eller omsättning, på grund av säljarens avtalsbrott. Även förlustposten utebliven vinst räknas upp såsom en indirekt förlust. För att sådan ersättning ska utgå, krävs enligt tredje punkten att vinsten ska ha uteblivit till följd av att ett avtal med tredje man fallit bort eller inte blivit riktigt uppfyllt. Bestämmelsen i denna del tar således främst sikte på när köparen inte kan fullfölja ett avtal om vidareförsäljning på grund av säljarens avtalsbrott.s. 104
11.I varumärkesrättsliga sammanhang kan en liknande situation uppkomma om köparen av ett varumärke producerat varor försedda med varumärket, men att försäljningsavtal avseende varorna bortfaller på grund av att tredje man innehar en ensamrätt som hindrar försäljning av varorna. Varumärkesköparen kan i detta avseende drabbas av en utebliven vinst beträffande varorna som inte kan säljas – således en indirekt förlust. En utebliven vinst kan även uppkomma om varumärkesköparen licensierat ut varumärket, men att licensavtalet faller bort på grund av ett fel i varumärket. Den indirekta förlusten för köparen består i det fallet av uteblivna licensavgifter.s. 104
12.En särskilt intressant fråga är hur ersättning som köparen tvingas utge till tredje man på grund av intrång i dennes ensamrätt ska behandlas. Om köparens användning av det överlåtna varumärket gör intrång i tredje mans ensamrätt riskerar köparen enligt 8 kap. 4 § varumärkeslagen att behöva utge skälig ersättning för utnyttjandet av varukännetecknet samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget medfört. Skyldigheten att utge sådan ersättning till tredje man ger upphov till den kontraktsrättsliga frågan om köparen kan återföra förlusten till säljaren och om det i så fall är en direkt eller indirekt förlust.s. 104
13.Inledningsvis ska påpekas att det av 67 § första stycket framgår att rätt till skadestånd enligt köplagen inte omfattar ersättning för förlust som köparen tillfogats genom skada på annat än den sålda varan. Avgränsningen tar primärt sikte på produktskador, dvs. att skadebringande egen-s. 104
14.181 skaper hos den sålda varan orsakar fysiska skador på personer eller andra varor.s. 104
15.Den intrångsersättning som varumärkesköparen kan behöva utge till tredje man är emellertid också en konsekvens av att annat än den sålda varan skadats. Ersättningskravet följer av att tredje man tillhörig egendom (ensamrätt) skadats genom köparens varumärkesanvändning. En strikt tolkning av ordalydelsen i 67 § första stycket köplagen skulle således innebära att skyldigheten att utge intrångsersättning inte utgör en förlust som om fattas av det köprättsliga skadeståndssystemet. Den ersättning som köparen kan behöva utge till tredje man för intrånget förefaller emellertid kunna konverteras till ett ersättningskrav mot säljaren för förmögenhetsförlust. Sådan ersättning för köparens förmögenhetsförlust anses falla inom köplagens skadeståndssystem.s. 105
16.Följdfrågan som följer av att intrångsersättning som köparen utgett till tredje man anses falla inom det köprättsliga skadeståndssystemet är huruvida förmögenhetsförlusten ska anses utgöra en direkt eller indirekt förlust. Det bör stå klart att ersättningstypen enligt sin definition inte faller in under indirekt förlust enligt uppräkningen i 67 § andra stycket 1–2 köplagen. Att utge intrångsersättning till tredje man är inte en förlust till följd av minskning av omsättning eller annan förlust för att varan inte kunnat utnyttjas på avsett sätt.s. 105
17.Skyldigheten att utge intrångsersättning kan möjligen anses innebära att köparen drabbas av en minskad eller utebliven vinst i enlighet med 67 § andra stycket 3 köplagen. I lagens förarbeten betonas emellertid att det endast är utebliven vinst, dvs. att vinst uteblivit till följd av att ett avtal med tredje man fallit bort, som utgör en indirekt förlust. Övriga förluster i förhållande till tredje man ska enligt förarbetena räknas som 182 direkt förlust, i den utsträckning de inte omfattas av någon av de övriga punkterna om indirekt förlust. Som ett exempel anförs att ersättning som köparen kan bli skyldig att utge till tredje man på grund av fel i varan, även räknas som direkt förlust i fråga om säljarens ansvar. Det skulle betyda att intrångsersättning som köparen tvingas utge till tredje man blir en direkt förlust i relationen till säljaren.s. 105
18.Skrivningarna i propositionen har kritiserats mot bakgrund av det nära samband som råder mellan utebliven vinst och skadeståndsersättning som köparen tvingas betala till tredje man. I stället har förordats att ersättningsskyldighet i förhållande till tredje man bör utgöra en indirekt skada i relationen mellan köparen och säljaren. Som en jämförelse kan pekas på att produktskador, om dessa hade omfattats av köprättens skade ståndssystem, sannolikt hade betraktats som indirekta förluster.s. 106
19.Om intrångsersättning inte är att hänföra till utebliven vinst återstår endast frågan om ersättningsposten kan anses vara en annan liknande förlust enligt 67 § andra stycket 4 köplagen. För att fjärde punkten ska vara tillämplig krävs dels att det är fråga om en liknande förlust i förhållande till posterna som anges i punkterna 1–3, dels att förlusten ska ha varit svår att förutse. Svårförutsebarheten kan avse antingen art eller omfattning av förlusten.s. 106
20.183s. 106
21.Risken för att köparen tvingas utge intrångsersättning till tredje man som innehar en ensamrätt med äldre prioritet, bör till sin art inte vara särskilt svårt för säljaren att förutse. Skadans omfattning kan däremot vara svår att förutse, eftersom den beror på omfattningen och på vilket sätt köparen använder varumärket. Säljaren har normalt inte möjlighet att påverka köparens förehavanden eller användning av varumärket efter överlåtelsen.s. 107
22.För att intrångsersättning ska omfattas av 67 § andra stycket 4 köplagen krävs därutöver att förlusttypen är liknande förlusterna som omnämns i punkterna 1–3. Det finns ett uppenbart samband mellan köparens skyldighet att utge ersättning till tredje man och en minskad – eller helt utebliven – vinst eller omsättning. En framgångsrik intrångstalan mot köparen innebär nämligen att denne sannolikt är förhindrad att använda varumärket fortsättningsvis, vilket i sin tur leder till minskad omsättning. Utifrån bestämmelsens ordalydelse och vad som framhållits i köplagens förarbeten, förefaller det emellertid som svårt att argumentera för att intrångsersättning till tredje man utgör en förlust liknande exempelvis utebliven vinst. Om intrångsersättning som köparen tvingas utge till tredje man inte anses vara liknande övriga indirekta förluster, kommer förlustposten att kvalificeras som en direkt förlust och därmed omfattas av ett strängt kontrollansvar för säljaren.s. 107
23.Utöver sambandet mellan utebliven vinst och skyldigheten att utge ersättning till tredje man finns, som tidigare beskrivits, även ett nära samband mellan felsituationen att köparen drabbas av en intrångstalan och situationen att det överlåtna varumärket ogiltigförklaras. Det är normalt samma tredjemanshinder – med äldre prioritet – som utlöser båda felen. Valet mellan intrångs- eller ogiltighetstalan ligger helt i tredje mans hand.s. 107
24.Konsekvensen av en ogiltighetsförklaring blir troligen att köparen drabbas av minskad omsättning eller utebliven vinst. Ensamrättsskyddets upphörande kan nämligen medföra ökad konkurrens eftersom annans användning av varumärket inte längre kan förhindras. Enligt köplagens struktur utgör en skada av detta slag en indirekt förlust. Konsekvensen av en intrångs talan däremot kan dels bli att köparen tvingas utge intrångsersättning till tredje man, dels att användning av varumärket måste upp184 höra. Det senare förhållandet kan i sin tur medföra minskad omsättning eller utebliven vinst. För intrångsfallet innebär följaktligen uppdelningen mellan direkt och indirekt förlust påtagliga gränsdragnings svårigheter.s. 107
25.Möjligen övervinns svårigheterna om skyldigheten att utge intrångsersättning inryms under momentet utebliven vinst eller annan liknande svårförutsebar förlust, dvs. motsvarande det Håstad framhållit beträffande skadestånd till tredje man. Intrångsersättning skulle därigenom anses utgöra en indirekt förlust och vara beroende av culpa på säljarens sida, i stället för ett strängare kontrollansvar för direkt förlust. Dessutom skulle kvalificeringen som indirekt förlust innebära att säljarens ersättningsansvar i förhållande till köparen inte i lika stor utsträckning blir beroende av tredje mans valmöjlighet att föra intrångs- eller ogiltighetstalan.s. 108
26.Det saknas lagfästa bestämmelser som reglerar frågan om skadestånd i licensavtalsförhållanden. Som beskrivits ovan utgör grunden för rätt till ersättning enligt köplagen ett relativt strängt kontrollansvar för direkta förluster. Kontrollansvarets ställning som allmän princip inom obligationsrätten framstår emellertid som oviss än så länge. Alltjämt tycks huvudregeln för skadestånd inom kontraktsförhållanden bestå av ett culpaansvar, dvs. att ersättning förutsätter vållande.s. 108
27.I avsaknad av tillämplig lagbestämmelse som reglerar ersättningsförhållanden för licensavtal framstår det långtgående att ålägga licensgivaren ett skadeståndsansvar som går utöver culpaansvaret. Det gäller även med beaktande av att omständigheterna som kan utgöra ett fel i varumärke är sådana som ligger inom licensgivarens kontrollsfär, på motsvarande sätt som för säljarens ansvar, och som denne har viss möjlighet att kontrollera.s. 108
28.I likhet med vad som antas gälla vid hyra av lös sak, samt vad som gäller enligt kommissionslagen och handelsagenturlagen, är det möjligt att förena licensgivarens culpaansvar med en omvänd bevisbörda – ett så kallats. 108
29.185 presumtionsansvar. Presumtionsansvaret innebär att skadevållaren har bevisbördan för att vållande inte föreligger. Licensgivarens ansvar skulle då i huvudsak motsvara säljarens ansvar för indirekta förluster enligt 40 § tredje stycket och 67 § köplagen, dock att licensgivaren åläggs bevisbörda för att försummelse inte föreligger. Mot bakgrund av vad som antas gälla för andra varaktiga avtalsförhållanden, förefaller det närliggande att tilllämpa ett presumtionsansvar även för licensavtal.s. 108