1.De ovan beskrivna teorierna har den begränsningen att de inte förmår förklara kollektivavtalets förmåga att binda såväl avtalsparter som med lemmar i de avtalsslutande organisationerna. Därför utvecklades så kal lade kombinerade eller kumulativa teorier.623 Teorierna hade från börjans. 16
2.197 ett rättsystematiskt problem att hantera. En konstruktion som innebar att medlemmarna blev bundna skulle nämligen ha varit omöjlig i tysk rätt vid tiden för konstruktionens födelse, eftersom det skulle ha inne burit att kollektivavtalet betraktats som ett förpliktande tredjemansavtal, vilket inte kunde erkännas.624 I princip därför hade inte heller Östen Undén mycket till övers för vad han kallar ”den kombinerade teorin”.625 Föreningen av arbetstagare är enligt denna sidoordnad med sina medlem mar, vilket för med sig den olägenheten att man, om kollektivavtalets normativa funktion skall vara effektiv, måste tänka sig att medlemmen givit föreningen en oåterkallelig fullmakt, och att ett återkallande inte bara är ett avtalsbrott gentemot föreningen.626 I ett nutida kontraktsrättsligt perspektiv (sett från arbetsrätten, märk väl) ter sig en sådan figur inte lika omöjlig, om än särpräglad.627 Också Bergströms kritik 1948 mot den kombinerade teorin bygger på att orsaken till den tyska inställningen inte finns i svensk rätt i och med den rättsregel som ger kollektivavtalets tvingande verkan (3 § KAL, motsvarande 26 § MBL).628s. 16
3.Det råder enighet, där saken berörs, om att den nordiska kollektivavtalslagstiftningen bygger på den kumulativa teorin. Knappt hundra år efter Undén och femtio år efter Bergström hänför Jens Kristiansen, emot såväl fullmaktsteorin som föreningsteorin, den danska kollektivavtalslagstiftningen till ”den såkaldte kumulative teori (overenskommelsen forpliktegter både organisationer och medlemmer).”629 198 I den svenska doktrinen sker ett terminologiskt skifte, åtminstone delvis, med Svante Bergströms avhandling 1948. Istället för att tala om den kumulativa teorin talar man om ”den dubbla konstruktionen”, som i princip är ett sätt att beskriva den kumulativa teorin. ”Den dubbla kon struktionen” tycks som term betraktad vara myntad av just Svante Berg ström.630 Uttrycket syftar till att beskriva den ”parallellism” som följer av uppfattningen att kollektivavtalet binder organisationerna medan anställ ningsavtalet binder arbetstagarna.631 Benämningen antyder en ganska avog inställning till teorier (om man överhuvudtaget skall tala om teorier skall teorierna beskriva verkligheten, se kap. 7.3) och det är belysande att den dubbla konstruktionen (vilket för tankarna till en teknisk lösning) heter så istället för (till exempel) den kumulativa teorin. Särskilt uttryck lig på den punkten är Bergström som hellre talar om principer eftersom teorier ”för tanken på något vetenskapligt bevisbart förhållande.”632 Den dubbla konstruktionen förklarar kollektivavtalets normativa verkan för organiserade arbetstagare genom att den enskilde arbetstagaren blir bunden av kollektivavtalet genom att kollektivavtalets normer ”flyter in” i anställningsavtalet. Det får till följd att normerna finns både i kollek tivavtalet och i anställningsavtalet.633 Därigenom löses bristerna i övriga teorier, med endast endera organisationens eller arbetstagarens bunden het, och med kollektivavtalets kvardröjande medlemsbundenhet och dess efterverkan (se nedan 8.4.3). Det sker automatiskt, det vill säga utan vida re åtgärder från endera sidan.634 Bundenheten för medlemmarna härledss. 17
4.199 på så sätt samtidigt till anställningsavtalet. Arbetsdomstolens praxis ger tidigt uttryck för synsättet.s. 18
5.I AD 1937 nr 38 ställdes frågan så att Arbetsdomstolen hade att välja mellan att betrakta en utfästelse från arbetsgivarsidan (innebärande att permittering ej skulle ske på obestämd tid utan arbetstagarens begäran) såsom endera en utfästelse (endast) i förhållande till arbetstagarorganisa tionen eller om utfästelsen ”automatiskt” skulle ingå bland anställnings villkoren för den enskilda arbetstagaren. Arbetsdomstolen hänvisade i sin dom till AD 1931 nr 128 i vilket samma kollektivavtal var inblandat.635 Arbetsdomstolen konstaterade därvid att utfästelsen liksom i den äldre domen fick anses vara avsedd att automatiskt ingå i det enskilda anställ ningsförhållandet. Arbetsdomstolen härleder alltså verkan ur kollektivav talsparternas avsikt.s. 19
6.Dock kan majoritetens skrivning nog vid ett första påseende beskyl las för en bristande logik. ”På grund [av att arbetstagaren enligt kollek tivavtalet hade rätt till utebliven uppsägningslön, i sin tur grundad på att arbetsgivaren fick anses ha avskedat arbetstagaren i strid med kol lektivavtalet] och då dylik ersättningsskyldighet icke kan anses åligga [arbetsgivarföreningen, det vill säga kollektivavtalsparten på arbetsgivar sidan], prövar Arbetsdomstolen rättvist förplikta bolaget att till Gunborg Nilsson utgiva fordrade beloppet [...]. ”Det logiska språnget” ligger i att rättsföljden får bestämma rättsgrunden. Det vill säga enligt formen någon har rätt till ersättning — den ena av de tänkbara ersättningsskyldiga är inte ersättningsskyldig - alltså är den andra tänkbara ersättningsskyldige ersättningsskyldig, utan närmare prövning.s. 19
7.Genom att beskriva resonemanget på så sätt att anspråken prövas i en viss ordning kan Arbetsdomstolen ge den ena eller den andra regeln försteg. Logiken kan sökas i den obligationsrättsliga ramen. Det inom obligatoriska anspråket ställs mot en motpart i ett avtal med den ersättningsberättigade (det kan antas vara det som utesluter att arbetsgivar föreningen skulle ha ersättningsskyldighet). Då den ena av två tänkbara subjekt står i ett avtalsförhållande med den ersättningsberättigade ligger den närmare till hands att bära ersättningsansvaret. I det aktuella fal let är det också denne som har handlat mot den ersättningsberättigade, alltså brutit handlingsnormen, men det tycks inte vara avgörande. Det är ett avtalsgrundat ansvar, inte ett ansvar grundat på klander. I förhål 200 lande till parterna på individnivå är kollektivavtalsnormen i detta fall blott en handlingsnorm. En variant på samma teknik används, för att ta en välbekant figur, i AD 1978 nr 89 (bastubadarmålet), där arbetsgiva rens åtgärd förklarades vara ett kollektivavtalsbrott eftersom annars bara ekonomiskt skadestånd (till följd av brott mot anställningsavtalet) skulle kunna komma ifråga.636 Bastubadarprincipen och dess följder vore svårare att tänka sig mot bakgrund av organisationsteorin (se 6.2.1) eller fullmaktsteorin (6.2.2). Något senare dyker det fall upp att en arbetstagare som är medlem i en icke kollektivavtalsbärande organisation omplaceras av en kollektivavtalsbunden arbetsgivare i strid med bastubadarprinci pen.637 Eftersom något brott mot ett kollektivavtal mellan arbetsgivaren och arbetstagaren inte kan vara för handen kan endast ekonomiskt ska destånd för brott mot anställningsavtalet komma ifråga. Det kan förtyd ligas att det är förefintligheten av en formell kollektivavtalsrelation som räknas, att arbetstagarens anställningsavtal ostridigt normerades av kol lektivavtalet spelade ingen roll. Omplaceringen är ogiltig eftersom den strider mot anställningsavtalet, men arbetstagaren får låta sig nöja med ekonomiskt skadestånd (organisationen blir helt utan). Hur bastubadar principen hamnat i anställningsavtalet får möjligen förklaras med något annat än den dubbla konstruktionen,638 men begränsningarna i påföljdsfrågan följer den dubbla konstruktionen.s. 19
8.201s. 20
9.Att infora ”den dubbla konstruktionen” eller någon annan teoretisk modell har inte varit en uppgift vare sig lagstiftaren eller rättsvetenskapen har förelagt sig, däremot har ambitionen varit att avskaffa den.639 Teorier är, liksom rättsområden (se ovan vid n. 83), främst en angelägenhet för rättsvetenskapen. Det som förenar den svenska doktrinen genom histo rien mer än något annat är inställningen att förneka teorierna (därmed inte sagt att den svenska doktrinen är mindre teoretisk). Östen Undéns inställning 1912 har redan berörts (se vid n. 608) liksom Olin och Åker marks 1907 (se n. 589). Svante Bergström vill 1948 avskaffa ”den dubbla konstruktionen” eftersom den inte behövs då den har onödiggjorts av en rättsregel.640 Därtill är den, enligt Bergström, onödigt komplicerad.641 Så mycket mer svårsmält blir den för Bergström som den har en ”tydligt metafysisk anstrykning”.642 202 Överhuvudtaget tjänar teorierna framförallt till att förklara hur kol lektivavtalet kan binda, för att därmed inpassa det i rättsordningen och därmed legitimera bindningsmodellerna. I den sentida svenska doktrinen tycks dock sådana förklaringar till bundenheten föra en tynande tillvaro. Kanske kan en del förklaras med att den dominerande slaget av doktrin är läroboken, ett format som kanske inte inbjuder till teoretiserande.643 Men i läroböckerna ges samtidigt ett konkret uttryck för hur man tycker att arbetsrätten bäst lärs ut, och därmed för hur man tycker att arbetsrät ten ser ut, hur en bild av den bäst tecknas. Samtidigt innebär det att den dubbla konstruktionen (och andra teorier, konstruktioner, tankemodeller eller vad man nu vill kalla dem) plöjs ner i det undermedvetna. Genom att beskriva och bekräfta den gällande rätten kommer den dubbla kon struktionen att vårdas och bevaras, men utan att det görs uttryckligt. Bil den innehåller den dubbla konstruktionen, men den syns inte i sig själv utan bara som en förutsättning för att bilden skall harmoniera. Vid MBL:s tillkomst hänfördes problemen kring den dubbla konstruk tionen till en bristande samordning i påföljdssystemet. Problemet skulle främst bestå i att teorin leder till att arbetsgivaren får en (som det får för stås oönskad) valrätt mellan olika påföljder (arbetsgivaren kan till exem pel i ett visst fall antingen upplösa anställningsförhållandet eller kräva sanktioner enligt kollektivavtal, eller båda delar), vilket är en följd av att arbetstagarens arbetsskyldighet enligt den dubbla konstruktionen följer av både kollektivavtalet och anställningsavtalet. I förarbetena görs klart att det är den bristande samordningen i påföljdssystemet som varit före mål för kritik, inte ”den dubbla konstruktionen i egentlig mening”.644 Att avskaffa konstruktionen blir i lagstiftningsarbetet en fråga om att ändra det grundläggande synsättet, snarare än att bekräfta eller avskaffa ”den dubbla konstruktionen”.645 Man skulle också kunna se Svante Bergströms försök att slopa den dubbla konstruktionen som just ett sådant medvetets. 21
10.203 försök.646 Det lyckades dock inte, inte heller har tystnaden alldeles kvävt den. Tvärtom har den dubbla konstruktionen blivit den ”traditionella rättsliga förklaringen” till kollektivavtalets efterverkan (i meningen att de normer som fanns i ett kollektivavtal även efter detta avtals upphörande tar över dispositiv lagstiftning).647s. 22
11.Det finns också andra diskursiva strategier att ta till. Eftersom teo rierna inte utan vidare kan tänkas bort, kan den diskursiva strategin att förläna dem ett (blott) pedagogiskt värde användas.648 Den dubbla kon struktionen kan degraderas från grundläggande tanke för lagstiftningen till att vara ”en av pedagogiska skäl uppställd tankemodell” från vilken man ”givetvis inte okritiskt [skall] dra rättsliga slutsatser”.649 Den beskriv na strategin kan kombineras med en strategi som bygger in historien men utan att hänvisa till den. Strategin går ut på att hänvisa till de rådande förhållandena, det vill säga beskrivningar om hur det ”ofta” eller ”det vanliga” är bärande argument.650 En sådan beskrivning är självfallet också normativ, det är en beskrivning av hur det är, med de sanningsanspråk som det innebär. En pedagogiskt betingad ”tankemodell” är inte möjlig att dra rättsliga slutsatser av, däremot är det möjligt utifrån en sedvana på arbetsmarknaden. Som uttryck för en sådan är ”den dubbla konstruktio nen” etablerad. Om man inte tycker att det är tillfredsställande med en teoretisk kon struktion som den legitimerande figuren kan man vilja ta till positiv lag stiftning, som också omfattar efterverkan (se nedan 8.4.3), och fjärrverkan (8.4.4). Rättstekniskt kan man tänka sig att ett system med utsträck 204 ning av kollektivavtal eller allmängiltigförklaring införs. Ideologiskt är en sådan tanke mer fjärran. Dock inte så fjärran att varje sådant krav skulle vara uppenbart ofören ligt med den svenska rättsordningen enligt principen om ordre public. I AD 2007 nr 2 var fråga om tillämpning av bahamansk rätt, enligt vilken en arbetstagarorganisation skall vara representerad av mer än 50 % av arbets tagarna på en arbetsplats eller inom en ”bargaining unit”. Arbetsdomstolen konstaterade att bestämmelsen visserligen kunde medföra begränsningar för arbetstagarorganisationer jämfört med svensk rätt vad gäller möjligheten att träffa kollektivavtal, men att regleringen inte tedde sig ”omöjlig eller direkt stötande att tillämpa i Sverige.”s. 23
12.Det är dock en betydande skillnad att tillämpa en utländsk regel i ett enskilt fall jämfört med att införa en bestämmelse i den egna rättsord ningen. Den främmande regeln skiljs ut från den inhemska rätten. Den i AD 2007 nr 2 diskuterade regeln innehåller en begränsning jämfört med svensk rätt (den inhemska rätten används som jämförelse, som måttstock), kravet för att inte tillämpa sätts högt (det skall vara omöjligt eller direkt stötande att tillämpa bestämmelsen), slutligen lägger Arbetsdomstolen till att det inte har framkommit att rätten till medlemskap i fackliga organisa tioner i Bahamas ”på något sätt” skulle vara begränsad (hur det verkligen står till med den saken lämnas osagt), vilket torde hänga samman med att innehållet i utländsk rätt inte förutsatts vara känt av domstolen, utan att denna kan anmana part att förebringa bevisning därom, 35 kap. 2 st. RB). ”På något sätt” framstår bara det som en mycket hög tröskel, då det tycks omfatta hinder såväl de jure som de facto. Nu spelar precisionen i uttalandet knappast någon roll för lösandet av den fråga som är framför ögonen, men för berättelsen är den avgörande - man kan ta till i överkant eftersom det inte spelar någon roll, samtidigt som det markerar ett avstånd. Ett system med utsträckning av kollektivavtal skulle rubba balansen mel lan aktörerna på ett sätt som bara kan motiveras och förklaras genom att något mer iögonfallande missförhållande uppenbarar sig. Ett sådant missförhållande finns naturligtvis alltid latent i parternas retorik, genom att motsättningen är inbyggd i systemet.651 Retoriken synes dock sällan gå ut på att lagstiftaren skall få större inflytande, något som blir fallet om utsträckning eller allmängiltigförklaring tillgrips. Istället går förändringsförslagen ut på att en proportionalitetsprincip för stridsåtgärder behövs.652 Att en sådan princip juridifierar parternas relationer och gers. 24
13.205 Arbetsdomstolen mer inflytande har kanske inte uppmärksammats. I förlängningen av sjunkande medlemstal i arbetstagarorganisationer kan däremot införandet av en sådan figur i och för sig tänkas (även om den inte är en nödvändig följd). Detsamma kan tänkas i förlängningen av internationaliseringen, det vill säga om kollektivavtalet skall anpassas till en internationell rättsordning som uttryckligt eller underförstått kräver statlig inblandning.653s. 24