5.3.3 · Ett ändamålsperspektiv

1.Kravet på skriftlighet är, i ett allmänt civilrättsligt perspektiv, ett undan­ tag, varför det måste motiveras. Inte bara för att det kan göra skillnad i enskilda fall (formkravet kan tolkas mer eller mindre strikt beroende på vilket skäl som står emot), utan också för att den kollektivavtalsrättsliga berättelsen skall hänga ihop. Kravet på viss form förutsätts bero på något, det måste kunna motiveras rationellt. Det kan ligga nära till hands att utpeka kollektivavtalets normerande verkan som det bärande ändamålsskälet bakom skriftlighetskravet.481 Eftersom andra än de avtalsslutande parterna i mycket hög grad berörs av dess innehåll framstår skriftlighets­ kravet som naturligt. Det som är naturligt i det avseendet kan dock inte upprätthållas i fråga om formkravets relation till tolkningen av kollektiv­ avtalet (till vilket skall återkommas i avsnitt 7.3.1). Kollektivavtalet är i det avseendet närmare avtal än lag,482 och skriftlighetskravet måste åtminstone delvis motiveras av något annat intresse än förutsebarhetsintresset för de vars anställningsvillkor skall regleras genom avtalet. Inte heller förslår ett intresse av att kunna fastställa avtalets innehåll som för­ klaringsmodell, eftersom det i princip skulle motivera ett formkrav för varje avtalstyp.s. 16

2.Förslår som förklaring gör däremot intresset av att säkert kunna fastslå att ett kollektivavtal verkligen är slutet. Det är viktigare än dess innehåll eftersom regleringen från början motiveras av ett intresse av arbetsfred, inte ett intresse av att reglera anställningsförhållandena i och för sig.483 När det hänvisas till hela kollektivavtalets funktioner anges också alltjämt kollektivavtalets funktion av fredspliktsinstrument som en av de viktigaste.s. 16

3.Också i doktrinen kan man finna spår av den förhärskande världsbil­ den. När Schmidt och Neal 1984 listar kollektivavtalets funktioner är 156 de till synes likvärdiga, och inte heller i andra sammanhang rangordnas funktionerna på ett förbindande sätt.485 Östen Undén säger dock uttryck­ ligen att den viktigaste funktionen är den normerande (det vill säga inte som ett fredspliktsinstrument).486 Det kan vara värt att stanna upp vid det uttalandet för att fundera på om det speglar en förändring. Man kan förstås nöja sig med att Undén inte blev sannspådd, och att det bara var en halvt förflugen tanke hos Undén utan större intentionsdjup, en tanke som det vore orättvist att hålla Undén ansvarig för idag. Det kan kanske förstås som ett sätt hos Undén att ”sälja in” den konstruktion han före­ träder, och i så fall blir det ju än mer orättvist att hålla honom ansvarig för uttalandet ifråga. Det är dock gjort i en viss historisk kontext, vilken Undén inte är ansvarig för. Det kan därför ge en fingervisning om att bakgrunden har förändrats, genom att uttalandet avslöjar vad som är nära till hands att säga. Uttalandet avslöjar därmed en del av berättelsens logik. Att Undén särskilt betonar den normerande funktionen hos kollektiv­ avtalet ger, kan man tänka sig, uttryck för en, om inte omvänd så i vart fall annorlunda orienterad kollektivavtalsrätt mot idag. Fredsplikten var det uppenbara syftet med kollektivavtalet - det normerande det dolda, det som ingen riktigt lyft fram och som därför var mödan värd för Undén att säga (omvänt — om man idag, i en rättsvetenskaplig undersökning slog fast att det är den normerande funktionen som är mest intressant skulle man mötas med en axelryckning, och ett ”det där har vi vetat länge”). Arbetsfreden var också det som kampen stod om vid den aktuella tiden. Till den sedermera faktiskt antagna lagstiftningen (de tidigare försla­ gen antogs av olika skäl inte) 1928 har dock fokus börjat glida över till att handla om att inlemma kollektivavtalet i rättsordningen på den grund att det är praktiskt viktigt för att reglera anställningsvillkoren, medan fredspliktsintresset träder i bakgrunden.487 En del uttryckliga skrivningar tyders. 16

4.157 i vart fall på den saken, till exempel: ”Givetvis är det emellertid önskvärt, att avtalsbestämmelserna avfattas skriftligen och att den däröver upprät­ tade handlingen undertecknas av parterna eller deras ombud. Därigenom underrättas i hög grad bevisningen rörande avtalets tillkomst och innehåll samt förebyggas tvister med anledning av detsamma. Märkas bör även att den skriftliga formen är av särskilt värde med hänsyn till dem, som icke tagit del i avtalets tillkomst men dock äro bundna av detsamma.”488 Där­ till: ”Kollektivavtalets innehåll angives i viss mån olika i olika länder. I allmänhet framhållet emellertid kollektivavtalets huvudsyfte att fastställa normer, som skola gälla vid upprättande av arbetsavtal.”489s. 17

5.Trots en del goda skäl för ett skriftlighetskrav stannar ändå departe­ mentschefen för att inte kräva skriftform.490 Den bärande tanken synes vara risken för att ”ingångna avtal på grund av formfel bleve ogiltiga”. Det resonemanget innehåller det logiska problemet att det förutsätter att ett avtal är ett avtal vid vissa förhållanden, antagligen när parterna givit uttryck för en ömsesidig vilja att binda sig rättsligt. När ett avtal i departementschefens resonemang uppkommer har åtminstone inte med ett formkrav att göra. Departementschefens resonemang kan hänföras till ett visst intresse, då han ser en fara i att den ena sidan kan åberopa, ett från innehållet frikopplat, formfel för att komma ifrån ett avtal som eljest vore gällande.491 Det verkar alltså vara det genom det sålunda uppkomna avtalet med dess innehåll som skall skyddas. Materia före form, möj­ ligen, men övervägandet kan också grunda sig på tanken att fredsplikt uppkommer genom avtalet, och det vore olyckligt en part skall kunna komma undan den med hänvisning till ett formfel (som ju med den 158 intagna grundsynen inte i sig kan rubba det förhållande att ett avtal är ingånget). Avtalsrelationen behöver särskilt skydd eftersom ”ifrågavaran­ de lagstiftning avser en allmänhet, som i stor utsträckning saknar sinne för iakttagande av juridiska former”.492 Det kan dock också märkas att departementschefen genom hänvisningen till de särskilda förhållandena utför en retorisk manöver som särskiljer arbetsrätten. Uttalandet säger ingenting om andra rättsområden, det är sett för sig en positiv utsaga om just den ifrågavarande lagstiftningen, men med hänvisning till något som gör den speciell. Man säger till exempel inte ”för den ifrågavarande lagstiftningen gäller att avtal skall hållas” - även om det vore lika sant, och lika allmängiltigt. Ändå är det nog tydligt att beskrivningen av lag­ stiftningens målgrupp stämmer in på en ganska stor del av lagstiftningen. I vart fall gäller det om man betraktar lagen som riktad till medborgarna, (till exempel) för att de skall ha något att rätta sig efter. Ett problem med den synen är att medborgaren, gemene man eller vad vi vill kalla henne (det vill säga hon som inte är jurist) inte kan förstå lagen. Inte kan, efter­ som det är liktydigt att vara jurist och kunna lagen, och omvänt att vara ”gemene man” att inte kunna lagen. Själva epitetet ”gemene man” (och motsvarande uttryck) är en utskiljningsmekanism, som separerar oss från dem. Här stöter man på en mekanism i den rättsliga diskursen ägnad att skilja den rättsliga diskursen från den icke-rättsliga (och därmed göra juridik till juridik). Utan att det behöver vara departementschefens syfte (han har att hantera en speciell situation som går ut på att han skall motivera en viss lagstiftning i en viss konkret situation) att avskilja ”gemene man” från rät­ ten har tekniken just den funktionen. Tekniken utövas inifrån juridiken, och den är därför svår för juridiken att se. För att göra ett försök kan man ta hjälp av ett koncept hämtat från Law and literature vilket går under beteck­ ningen ”law-in-literature” och studera hur berättelsen om lagen berättas uti­ från. ”Law-in-literature” ställs ofta mot ”law-as-literature”, vilken är den av de båda huvudriktningarna inom law and literature-rörelsen som metoden i den föreliggande avhandlingen (förutom just här) knyter an till. Law-asliterature har blivit den dominerande riktningen, men det finns inga vat­ tentäta skott mellan de båda riktningarna.493s. 18

6.För den utskiljde (”gemene man”) ter sig lagen som oåtkomlig men efter­ strävansvärd, trots att man inte vet och inte heller kan veta vad man strävar efter. Hon ser lagens sken (eller vad hon uppfattar som dess sken) men måste nöja sig med de beskrivningar av lagen som dess väktare lämnar. Och inte ens väktaren kan egentligen ge några beskrivningar, eftersom själva lagen ärs. 19

7.fördold också för denne, dold bakom rader av väktare. Hur många kan mans. 20

8.inte riktigt veta, eftersom den första väktaren inte ens kan uthärda synen avs. 20

9.den tredje väktaren. Så berättas historien för Josef K i Franz Kafkas klassiskas. 20

10.verk Processen, och så ter sig lagen för Josef K. Från andra sidan, från lagenss. 20

11.sida, ter sig strävandena meningslösa. I vart fall ger den första väktaren (dets. 20

12.vill säga den enda väktare man möter) intryck av att han anser den inträ-s. 20

13.dessökande mannens strävanden vara meningslösa, och det trots att dens. 20

14.ingången är avsedd endast för just den inträdessökande. Om inställningens. 20

15.beror på att väktaren vet något om lagen eller om det beror på att hans. 20

16.känner sin egen obeveklighet kan man dock inte säkert veta. Åtminstones. 20

17.inte från gemene mans perspektiv, och det är från det perspektivet historiens. 20

18.berättas, snarare än från lagens. I kollektivavtalslagen av 1928 införs ändå ett krav på skriftlighet, men inte förrän i utskottsbehandlingen. Som skäl till att införa ett krav på skriftlig­ het anges för det första att det skulle förebygga tvister om det alltid fanns skriftliga avtal bevis för att kollektivavtal ingåtts och för dess innehåll, för det andra att kollektivavtalet skulle binda inte bara vid avtalstillfället befintliga medlemmar utan också sedermera inträdda medlemmar. Dessa skulle ha ett särskilt stort intresse av att det gällande kollektivavtalet fanns i skriftlig form. De olägenheter som föredragande departementschef i lagstiftningsärendet anfört tänktes bli tillräckligt undanröjda genom att skriftlighetskravet ansågs uppfyllt om avtalstexten godkänts i utväxlande av brev eller i godkända protokoll (jfr 23 § 2 st. MBL).494 Att Kollektiv­ avtalslagen skall kodifiera vad som redan gäller understryks av att regeln kan motiveras med att ”det på kollektivavtalsområdet utbildat sig en sedvanerätt, enligt vilken vederbörligen justerade förhandlingsprotokoll anses såsom skriftliga avtal.”495 Kravet på skriftlighet överförs sedan till medbestämmandelagen.496 160s. 20