1.Ett uttryck för den grundläggande tilliten till marknadsmekanismernas för måga att åstadkomma effektivitet är de trösklar som dominans- och missbrukskriterierna utgör. Om ett företag inte är dominerande kan ett ensidigt förfarande inte alls angripas. Utrymme lämnas därför för stor vitalitet och starkt konkurrensinriktat beteende i form av ensidigt förfarande från icke dominerande aktörer.96 Missbrukskriteriet speglar också en mer liberal attityd 95 Se Koktvedgaard, Larebog i konkurrenceret, s. 29; jfr Domeij, Läkemedelspatent, s. 21. 96 I USA har Supreme Court på ett tydligare sätt än EG-domstolen identifierat policygrunderna för att ensidigt förfarande endast kan angripas med större restriktivitet än förfaranden som involverar två eller flera parter. För att den amerikanska motsvarigheten till art. 82, Sect. 2 i Sherman Act, skall aktiveras krävs att ”risk för monopolisering” eller ”faktisk monopolisering” föreligger, något som grovt kan sägas innefatta element av såväl dominans- som missbrukskriteriet i art. 82. Ang. likheter och skillnader mellan See. 2 och art. 82, se diskussionen i Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Insti tute 2003 (red. B. Hawk), s. 341 ff.) För en tillämpning av motsvarigheten till art. 81, Sect. 1 i Sherman Act, räcker det däremot med en “unreasonable restraint oft rade”. Från Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp., 467 U.S. 752 (1984), kan citeras: “The Sherman Act contains a "basic distinction between concerted and independent action. ’... The conduct ofa singlefirm is governed by 2 alone and is unlawful only when it threatens actual monopolization. It is not enough that a single firm appears to ‘restrain trade’ unreasonably, for even a vigorous competitor may leave that impression. For instance, an efficient firm may capture unsatisfied customersf rom an inefficient rival, whose own ability to compete may suffer as a result. This is the rule of the marketplace and is precisely the sort ofcompetition that promotes the consumer interests that the Sherman Act aims to foster. In part because it is sometimes difficult to distinguish robust competition from conduct with long-run anti competitive effects, Congress authorized Sherman Act scrutiny of single firms only when they pose a danger of monopolization. Judging unilateral conduct in this manner reduces the risk that the antitrust laws will dampen the competitive zeal ofa single aggressive entrepre neur.” (Fotn. utel.)Jfr antydan i samma riktning, om än mindre accentuerad, iT-41/96, Bayer AG mot kommissionen, REG 2000, s. 11-3383, p. 180: “... The case-law oft he Court of Justice indirectly recognises the importance ofs afeguarding free enterprise when applying the competition rules oft he Treaty where it expressly acknowledges that even an undertaking in a dominantposition may, in certain cases, refuse to sell or change its supply or delivery policy without falling under the prohibition laid down in Article [82]” (understr. här).s. 33
2.191s. 33
3.gentemot ensidigt förfarande än när två eller flera företag är involverade.s. 34
4.Även ett dominerande företags handlingsfrihet att vidta ensidiga åtgärders. 34
5.är betydande. Så länge ett förfarande inte kvalificerar som missbruk kans. 34
6.vilka ensidiga åtgärder som helst vidtas. Däremot är givetvis även domines. 34
7.rande företag fullt ut föremål för den kontroll som art. 81 utgör,97 medans. 34
8.ett rent ensidigt förfarande aldrig kan träffas av denna regel.s. 34
9.Dominans är i sig ingen överträdelse. I själva verket syftar konkurrenss. 34
10.rätten till att företagen skall maximera och optimera sina insatser i syfte atts. 34
11.slå ut konkurrenter. Om ett företag till följd av överlägsen strategi, högres. 34
12.grad av effektivitet, bättre och billigare produkter etc. lyckas uppnå ens. 34
13.dominerande ställning vore det orimligt om denna position i sig kunde ans. 34
14.gripas med stöd av art. 82. Konkurrensrätten skulle i så fall kunna kommas. 34
15.att motverka sitt eget syfte.s. 34
16.Det vore väl i och för sig teoretiskt möjligt att skilja mellan de företag soms. 34
17.nått sin dominansposition i prestationskonkurrens, som skulle erkännas avs. 34
18.konkurrensrätten, och de företag som nått en sådan position inte till följd avs. 34
19.”prestation” utan t.ex. byggt upp sin verksamhet i skydd av ett rättsligts. 34
20.monopol, som många tele- och postföretag. Någon explicit sådan skillnads. 34
21.görs inte och vore väl i praktiken en omöjlig uppgift. Den skulle kräva atts. 34
22.en ny konkurrensrättslig standard och grundläggande distinktion infördes.s. 34
23.I den helhetsbedömning som en prövning enligt art. 82 innebär kan dets. 34
24.emellertid inte uteslutas att det sätt på vilken dominansen uppkommit iblands. 34
25.spelar en inte oväsentlig roll.s. 34
26.I amerikansk antitrusträtt är liksom i Europa utgångspunkten att mark-s. 34
27.nadsinflytande, även mycket starkt sådant, inte kan angripas. Vad gäller im-s. 34
28.materialrättigheter har de amerikanska konkurrensmyndigheterna i sinas. 34
29.Antitrust Guidelines för licensavtal98 9 g9jort följande principuttalande: ”Ifas. 34
30.patent or otherform ofi ntellectualproperty does confer market power, that markets. 34
31.power does not by itselfo ffend the antitrust laws. As with any other tangible ors. 34
32.intangible asset that enables its owner to obtain significant supracompetitives. 34
33.profits, market power (or even a monopoly) that is solely ‘a consequence of as. 34
34.superior product, business acumen, or historic accident’ does not violate the antis. 34
35.trust laws.”^ Referenserna till ”superior product” och ”business acumen’ kans. 34
36.97 Här bortses från implikationerna av s.k. kollektiv dominans.s. 34
37.98 Antitrust Guidelines for the Licensing ofI ntellectual Property, April 6, 1995, issued by thes. 34
38.U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission (tillg. på <www.usdoj.gov/s. 34
39.atr/public/guidelines/ipguide.htm>).s. 34
40.99 Punkt 2.2 (fotn. utel.).s. 34
41.192 ses som exempel på prestationskonkurrens i bred bemärkelse, ”historic acci dent” däremot inte. Med amerikansk antitrust)argong består prestations konkurrens i bl.a. ”superior research and development, skill, foresight, and productivity”.s. 34
42.I förarbetena till den svenska konkurrenslagen anförs i viss kontrast: ”Några invändningar kan... inte riktas motf öretag eller koncerner som av egen kraft ska par en dominerande ställning på marknaden, om det sker på grund av företagets egen skicklighet eller på grund av att dess produkter är bättre än konkurrenternas. Invändningar kan inte heller riktas mot en situation där ett innehav av en immateriell ensamrätt, t.ex. patenteller upphovsrätt, skapar ettslags monopol på ett närmare avgränsat område. Vadsom förbjuds är bara missbruk av en domi nerande ställning.”^ Uttalandet präglas inte av samma helt neutrala attityd som de amerikanska konkurrensmyndigheternas. Även om inget av dessa ut talanden bör hårdras eller övertolkas — det är fråga om riktlinjer utfärdade av konkurrensmyndigheter och ett förarbetsuttalande av mycket allmän karaktär — kan två nyansskillnader iakttas i det svenska uttalandet gentemot det amerikanska: ( i) Det sägs att ”några invändningar” inte kan resas mot de företag som nått sin ställning i prestationskonkurrens, dvs. att företaget varit skickligare eller tagit fram bättre produkter än konkurrenterna. Detta antyder motsatsvis att ”invändningar” däremot skulle kunna riktas mot de företag vilkas domi nans är resultatet av tillfälligheter eller att de tidigare eller fortfarande betrotts med rättsliga privilegier, eller av att ett företag kommit att kontrollera en värdefull resurs som till följd av slumpmässiga faktorer blivit mycket värde full. Som exempel kan tas geografiskt strategiska förutsättningar som t.ex. belägenheten av en hamn som med tiden visat sig vara särskilt viktig eller generellt sett vilken dominansposition som helst som uppstått utan att vara resultatet av prestationskonkurrens; (i i) Beträffande immaterialrättsinnehav och därmed förknippat marknadsinflytande framgår det explicit av det amerikanska uttalandet att marknadsinflytandet till följd av immaterialrättsinnehav kan vara resultatet av såväl prestationskonkurrens som tillfälligheter. Det svenska uttalandet antyder däremot en annan uppfattning. Det förefaller som om alla positioner med immaterialrättsinnehav och marknadsinflytande skulle kunna skäras över en kam. Verkligheten motsvarar mer de amerikanska myndigheternas yttrande. 100 Prop. 1992/93:56 s. 86.s. 35
43.193s. 35
44.Även ett immaterialrättsinnehav och därmed följande marknadsinflytandes. 36
45.kan vara resultatet av genuin prestationskonkurrens eller mer eller mindres. 36
46.tillfälliga omständigheter. Ett exempel på det senare är Magill-avgörandet,s. 36
47.där TV-företagens sändningskoncessioner innebar att de upprättade TV-s. 36
48.tablåer för sina sändningar till vilka de erhöll upphovsrätt. Immaterialrättig-s. 36
49.heten och den resulterande dominansen avseende programinformationens. 36
50.uppstod som en ofrånkomlig biprodukt av en annan ekonomisk aktivitet,s. 36
51.TV-sändningar. Någon prestationskonkurrens var överhuvudtaget inte förs. 36
52.handen.101 Ett annat exempel är upphovsrättsorganisationerna. Koktved-s. 36
53.gaard karakteriserade redan 1965 det kollektiva utövandet av upphovsrätts. 36
54.som ” monopolmyndighedernes sikreste virkefe IF.102 Det faktum att horisontellts. 36
55.samarbete103 liksom kollektiv licensiering av verk i ”paketlicenser” f blankets. 36
56.licensing") i och för sig accepteras är resultatet av flera samverkande faks. 36
57.torer, kanske främst den drastiska minskningen av transaktionskostnaders. 36
58.till gagn för både innehavare och utnyttjare,104 produktutvecklingspotens. 36
59.tialen,105 det omöjliga i att en enskild upphovsman skulle kunna övervakas. 36
60.101 Se generaladvokatens yttrande, p. 123: ” The preparation of the programme listings...s. 36
61.[does] not consist of anything more than the setting out on paper of certain informations. 36
62.which must in any event be produced and compiledfor the purposes ofthe television broads. 36
63.casting serviceds. 36
64.102 Immaterialretspositioner, s. 39. För närvarande pågår också arbetet med att harmos. 36
65.nisera lagstiftning för kollektivhantering, se Meddelande från kommissionen till rådet,s. 36
66.Europaparlamentet och Europeiska Ekonomiska och sociala kommittén — Förvaltning avs. 36
67.upphovsrätt och närstående rättigheter på den inre marknaden, KOM 2004(261) slutlig.s. 36
68.103 Dels samverkar de enskilda upphovsrättsinnehavarna genom organisationen, delss. 36
69.samarbetar organisationerna i olika länder genom ömsesidiga avtal.s. 36
70.104 Jfr dock NJA 2000 s. 445 {Droit de suite-ersättning), där HD med hänvisning tills. 36
71.bl.a. förarbetsuttalanden öppnade för att flera organisationer kan vara behöriga att ins. 36
72.kassera ersättning inom ramen för avtalslicensinstitutet (och andra kollektiva lösningars. 36
73.som kassettersättning). Konkurrens mellan organisationer i Sverige ansågs inte irrationell;s. 36
74.jfr dock i sammanhanget MD 1999:13, SK och FFFBONUS.s. 36
75.105 Se t.ex. kommissionens beslut 2003/300/EG, IFPI ”Samsändning”, EUT L 107,s. 36
76.2003, s. 58, p. 84 et seq., där horisontellt samarbete mellan organisationer och blankets. 36
77.licenses (”paketlicenser”) befanns bidra till en markant utbudsökning genom s.k.s. 36
78.simulcasting (dvs. parallell sändning över vanliga kanaler och internet) med en globals. 36
79.repertoar. Det horisontella avtalet, som beviljades undantag enligt art. 81.3, var konsts. 36
80.ruerat för att underlätta utfärdandet av internationella licenser på one stop shop-bas tills. 36
81.radio- och TV-företag som ville ”sända” sina program på internet och därmed göras. 36
82.musikaliska verk tillgängliga för allmänheten (ärendet rörde dock inte egentlig upp-s. 36
83.194 utnyttjandet av hans verk, det kulturpolitiska argumentet att fristående upp hovsmän kan behålla en viss självständighet gentemot förlag och skivbolag genom att verka inom ramen för organisationer samt att upphovsmännen — särskilt de ”svagare” — får en robustare förhandlingsposition gentemot starka användargrupper som radio- ochTV-bolag. Någon prestationskonkurrens i sedvanlig bemärkelse som motiverar dominansen föreligger dock inte från organisationernas sida.s. 36
84.Även om dominans i sig inte är en överträdelse kan det diskuteras om inte de hårdare krav som ställs på ett dominerande företag innebär ett bety dande moment av indirekt angrepp på dominansen som sådan. Missbruksbegreppet är uttunnat, inte minst mot bakgrund av det ”särskilda ansvar” hovsrätt utan ett samarbete mellan innehavare av producenträttigheter). Se om ärendet också kommissionens XXXILa rapport om konkurrenspolitiken (2002), p. 146 etseq., där det också framgår att fler ärenden av liknande slag är under handläggning (notabelt är COMP/C2/38.126, ä.e.a., det s.k. Santiago-avtalet; se kommissionens pressmed delande IP/04/586 och EGT C 145, 2001, s. 2.) Samtidigt kan noteras att det finns en trend i rakt motsatt riktning. Teknikutvecklingen öppnar för en ökad individuellt base rad kontrahering och rapportering mellan innehavare och utnyttjare, vilket har kon kurrensrättsliga implikationer. Exempelvis har det amerikanska justitiedepartementets antitrustavdelning, som visserligen tills vidare intagit en tämligen liberal attityd till kol lektivisering och blanket licensing, observerat att de tekniska landvinningarna kan komma att försvaga grundvalarna för denna inställning, se t.ex. Memorandum of the United States in Support of The Joint Motion to enter Second Final Judgement, yttrande ingivet av Department ojJustice till District Court Southern District ofN ew York, U.S. v. ASCAP (tillg. på <www.usdoj.gov/atr/cases/f6300/6395.htm>), fotn. 10: “ Technologies that allow rights holders and music users to easily and inexpensively monitor and track music usage are evolving rapidly. Eventually, as it becomes less and less costly to identijy and report perform ances of compositions and to obtain licenses for individual works or collections ofworks, these technologies may erode many of the justifications for collective licensing ofp erformance rights... The Department is continuing to investigate the extent to which the growth of these technologies warrants additional changes to the antitrust decrees against ASCAP and BMI (dvs. de två stora amerikanska musikorganisationerna), including the possibility that the [performance rights organizations] should be prohibitedfrom collectively licensing certain types ofusers or performances.”. Kommissionen har skickat samma signaler, se Meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet och Europeiska Ekonomiska och sociala kommittén — Förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter på den inre marknaden, KOM 2004(261) slutlig, p. 1.2.5, 3.4 och 3.5.3. Sammanfattningsvis undergräver tek nikutvecklingen båda typerna av horisontellt samarbete, dvs. såväl det mellan upphovsrättshavare genom organisationerna som organisationernas ömsesidiga representationsavtal.s. 37
85.195s. 37
86.som åvilar ett dominerande företag. Exempelvis har det beträffande kontra-s. 38
87.heringsplikt under läran om essential facilities noterats att konkurrensmyndigs. 38
88.heter och domstolar varit benägna att ålägga företag kontraheringsplikt närs. 38
89.dominanspositionen inte uppstått under normala konkurrensförhållandens. 38
90.relaterade till prestation utan i stället varit en följd av faktorer som exempels. 38
91.vis infrastruktureilt betydelsefulla resurser eller ett nyligen avreglerat ellers. 38
92.alltjämt bestående rättsligt monopol.106 Även vid naturliga monopol, dvs.s. 38
93.där det på grund av stordriftsfördelar är ekonomiskt inadekvat med fleras. 38
94.parallella infrastrukturer, kan en tillämpning av doktrinen aktualiseras; ens. 38
95.duplicering av resursen kan vara i det närmaste omöjlig eller förenad med storas. 38
96.svårigheter. Andra helt exceptionella omständigheter kan ligga bakom domis. 38
97.nans. Exempelvis innebar oljekrisen i början av 1970-talet att vart och ett avs. 38
98.oljeföretagens utbud ansågs utgöra en egen relevant marknad och att domis. 38
99.nans förelåg. I missbruksärendet BPXQ7 laborerade kommissionen med atts. 38
100.dominanspositioner kunde vara ”casual, artificial or arbitrary” något soms. 38
101.106 Se exempelvis Korah, The Interface Between Intellectual Property and Antitrust: Thes. 38
102.European Experience, Antitrust L.J., 2002, s. 801, 813 och Bergman, The Bronner cases. 38
103.— a Turning Point for the Essential Facilities Doctrine?, ECLR 2000, s. 59, 63: ”[I]t wills. 38
104.be of importance to what extent the exclusive control over the facility is the result of histos. 38
105.rical efforts and willingness to take risks. Typically, the courts have been inclined to use thes. 38
106.doctrine ofe ssentialf acilities when the exclusive control ofc ritical assets is the result ofas. 38
107.(previous) legal monopoly, geographical particularities or other circumstances that cannots. 38
108.be seen as any merit of the firm itself; jfr vidare dens., Missbruk av dominerande ställnings. 38
109.på avreglerade marknader, ERT 2003 s. 21 ff.s. 38
110.107 Se beslut 77/327/EEC, ABG Oil Companies, OJ L 117, 1977, s. 1.s. 38
111.108 Beslutet, II (B). Jfr Goyder, EC Competition Law, s. 307f, som ang. Magill uts. 38
112.trycker att bedömningen kan ha påverkats av att dominanspositionen var en följd avs. 38
113.en upphovsrätt som var närmast "accidental" eller "incidental' och dessutom att TV-s. 38
114.bolagen innehade sändningskoncessioner.s. 38
115.196 sannolikt inverkade på bedömningen av BPs agerande in casu.^s. 38
116.Det ovan citerade uttalandet i de svenska förarbetena speglar en realistisk uppfattning: Den skillnad som antyds mellan de dominanspositioner som uppnåtts till följd av prestationskonkurrens och dem som uppkommit av andra orsaker är inte helt utan substans och kan sannolikt påverka missbruksbedömningen, även om någon utvecklad, separat doktrin av denna typ inte finns. Däremot tycks förarbetsuttalandet ge vid handen att någon sådan åtskillnad inte är aktuell beträffande just immaterialrättigheter. Mot bak grund av att det på immaterialrättsområdet — likaväl som på andra områden — inträffar att dominanspositioner uppstår såväl till följd av genuin presta tion som av helt andra skäl, finns det inget skäl att i detta avseende göra någon åtskillnad mellan dominans till följd av immaterialrättsinnehav och dominans av andra orsaker. 109 Det bör dock noteras att EG-domstolen slutligen inte befann något missbruk föreligga, se mål 77/77, Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BVet al. mot kom missionen, ECR 1978, s. 1513; se om avgörandet Goyder, EC Competition Law, s. 300 f.s. 39
117.197s. 39