1.MD ser på ett annat sätt än allmän domstol till helhetsbilder, där även annat än särskiljande känneteckensrättsliga komponenter bidrar till helhetsbedömningen i en marknadsföringssituation. Kanske är det just för att markera skillnaden mellan en känneteckensrättslig och en marknadsrättslig bedömning, som MD traditionellt har valt uttrycket särprägel framför särskiljningsförmåga. Enligt Pehrson var det emellertid inte säkert att MD använde särprägel för att beteckna detsamma som i VML avsågs med särskiljningsförmåga. Enligt Bernitz skulle särprägel innefatta endast en funktionalitetsbedömning, medan bedömningen av särskiljningsförmåga skedde inom ramen för välkändhetskriteriet. Enligt Holmqvist var det i motiven satta likhetstecknet mellan begreppen särprägel och särskiljningsförmåga, oriktigt. Särprägel var något annat och mer än särskiljningsförmåga. Särskiljningsförmåga var något som berodde på inarbetning, vilket medförde att t.ex. även sådant som hörde till det allmänna formförrådet kunde inarbetas och förvärva särskiljningsförmåga.s. 90
2.Den diskussion som har förts i doktrinen om skillnaden mellan särprägel och särskiljningsförmåga fokuserade främst på graden av funktionell betingning och har huvudsakligen varit relaterad till den principiella skillnaden mellan bestämmelsen i 5 § __________s. 90
3. Varumärken från konsumentsynpunkt s. 194.s. 90
4. Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 62; Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 173; Varumärken från konsumentsynpunkt s. 194 ff.s. 90
5. Holmqvist i NIR 1987 s. 45. 144 VML, som rör varumärkesrättens omfång och registreringsförutsättningarna enligt 13 § VML. Eftersom denna uppdelning i modern varumärkesrätt tenderar att allt mer suddas ut, kan man nog ifrågasätta om det verkligen föreligger, eller bör föreligga, någon skillnad mellan känneteckensrättens särskiljningsförmåga och det marknadsrättsliga kravet på särprägel. Även ett funktionellt betingat kännetecken anses ju som regel sakna särskiljningsförmåga i juridiskt hänseende, även om det i praktiken kan fungera särskiljande inom omsättningskretsen. I praxis från MD under de senaste decennierna förefaller domstolen inte heller ha tillämpat någon klar och konsekvent terminologi härvidlag. Intressant är istället närmast hur MD i ett antal avgöranden talat tillsammans eller ömsom om särprägel och särskiljningsförmåga. I MD 1990:3 (Liljeholmen) uttalade domstolen att för att ett förbud skulle komma i fråga, förutsattes bl.a. att kännetecknet var känt på marknaden på sådant sätt att det förknippades med produkter av visst ursprung. Så kunde vara fallet endast om kännetecknet hade vad som brukade kallas särskiljningsförmåga. En ytterligare förutsättning för att t.ex. en viss förpackningsutformning skulle förbjudas på grund av risk för förväxling med en annan förpackning var, enligt domstolens praxis, att sistnämnda förpackningsutformning var särpräglad. För att en viss utformning skulle anses särpräglad krävdes att den huvudsakligen hade en särskiljande funktion, dvs. hade till ändamål främst att ge förpackningen ett utseende som i estetiskt hänseende skilde den från andra förpackningar.s. 90
6.I Galliano II-avgörandet uttalades att det bl.a. förutsattes att kännetecknet var känt på marknaden på ett sådant sätt att det förknippa__________s. 91
7. Jfr op. cit. s. 48.s. 91
8. Jfr Nordell i NIR 1998 s. 226 f.s. 91
9. Jfr de liknande formuleringarna i MD 1988:6 (Klorin I) MD 1995:21 (Produktinformationsblad) och 1996:1 (Ajax II).s. 91
10. Jfr de liknande motiveringarna i MD 1988:6 (Klorin I) och MD 1995:9 (Knorr). I det senare hänvisades till 1988:6 och 1990:3 (Liljeholmen).s. 91
11.145 des med produkter av visst ursprung. Så kunde vara fallet endast om kännetecknet hade vad som brukade kallas särskiljningsförmåga. En ytterligare förutsättning var att sistnämnda kännetecken hade särprägel. För att ett kännetecken skulle anses ha särprägel krävdes att det var så utformat att det hade en huvudsakligen särskiljande funktion, dvs. att kännetecknet härigenom fick ett utseende som i estetiskt hänseende skilde det från andra kännetecken. En utformning som huvudsakligen tjänade till att göra en vara, förpackning eller annat ändamålsenligt och därmed var tekniskt eller funktionellt betingad, hade domstolen funnit inte böra betecknas som särpräglad.s. 96
12.I MD 1993:26 (Hemglass) och MD 1995:9 (Knorr) uttalade domstolen, att en förutsättning för att ett visst kännetecken skulle förbjudas på grund av risk för förväxling med ett annat kännetecken enligt domstolens praxis var, att sistnämnda kännetecken hade särprägel. För att ett kännetecken skulle anses ha särprägel krävdes att det var så utformat att det hade en huvudsakligen särskiljande funktion, dvs. att kännetecknet härigenom fick ett utseende som i estetiskt hänseende skilde det från andra kännetecken. I MD 2000:25 och 2001:16 (Hästens I-II) MD uttalade domstolen att det av Hästens använda rutmönstret genom bolagets omfattande marknadsföringsåtgärder blivit känt inom marknaden på ett sådant sätt att det förknippades med Hästens sängar och madrasser, varför det hade förvärvat särskiljningsförmåga och därigenom hade särprägel. MD har tydligt uttalat att särprägel föreligger om produkten får ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer det från andra kännetecken. Att särprägel inte avser ett estetiskt eller konstnärligt syfte av det slag som skulle kunna åberopas som skyddsförutsättning inom upphovsrätten torde stå klart. Snarast förefaller det avse vad som antagits menas med kommersiell särprägel, dvs. ett kommersiellt särskiljande syfte. I praxis har det emellertid visat sig att ursprungligen estetiskt syftande formgivningar väl kan förvärva en kommersiell särprägel som __________s. 96
13. Motsvarande motivering återfinns också i senare praxis, se t.ex. MD 3003:7 (Digestivekex).s. 96
14. Nordell i NIR 1998 s. 227. 146 en effekt av inarbetning på marknaden. Det bästa exemplet på det är väl det ovan s. 66 f.) berörda Elflugan-avgörandet, där domstolen i sin motivering särskilt påpekade att ljusstaken var skyddad av upphovsrätt och hade fått utmärkelser för sin formgivning, något som ju eljest inte bör ha med en bedömning av kommersiell särprägel att göra. Från varumärkesrättslig registreringspraxis finns också exempel på att ursprungligen, huvudsakligen estetiskt syftande formgivningar har kunnat registreras som utstyrselvarumärke. Ett illustrativt exempel kan vara ett registreringsavgörande angående en oljelampa av glas. PBR uttalade att sökandens märke, som utgjordes av en varuutstyrsel avseende en oljelampa, genom lampans kulformiga behållare för olja, vilken hade placerats med en särpräglat utformad arm inuti en dubbelväggig glascylinder, fick anses besitta sådan särskiljningsförmåga för de varor ansökningen omfattade, att de i 13 § första stycket VML uppställda kraven var uppfyllda. Enligt 8 § MFL gäller efterbildningsförbudet inte huvudsakligen funktionellt betingade produkter eller förpackningar (jfr ovan s. 63 ff.). Här har i princip samma konkurrensöverväganden som i varumärkesrätten lagts till grund för MDs bedömning. Det spelar alltså här, liksom enligt vad som följer av 5 § VML, inte någon roll om en funktionell form kan varieras med bibehållen funktion. Är den väl funktionellt betingad så skall den inte kunna ges __________s. 96
15. MD 2001:12 (Elflugan).s. 100
16. PBR 9 februari 1995 (Oljelampa).s. 100
17. Här kan uppmärksammas att PBR uttryckligen uttalade att glaslyktan hade en ”särpräglat” utformad arm (jfr härtill Nordell i NIR 1998 s. 227). Dessutom kan tilläggas att det inom det upphovsrättsliga brukskonstområdet varit brukligt att använda uttrycket särprägel istället för originalitet (jfr Nordell i NIR 1990 s. 570 f.).s. 100
18. Jfr härtill Bernitz i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 434.s. 100
19.147 skydd mot otillbörlig efterbildning. En sådan utformning måste vara tillgänglig för envar även om alternativa lösningar står till buds. MDs praxis förefaller därmed stå väl i linje med EGdomstolens uttalande i det s.k. Philips-avgörandet angående särskiljningsförmågan hos skärhuvudena i Philips rakapparater. Domstolen uttalade (p. 84) att varumäkesdirektivets art. 3.1 e andra strecksatsen skulle tolkas så, att ett tecken som endast bestod av formen på en vara inte fick registreras om det visades att de väsentliga särdragen i denna form endast var hänförliga till uppnåendet av ett tekniskt resultat. Detta gällde även om det kunde visas att det fanns andra former med hjälp av vilka samma tekniska resultat kunde uppnås.s. 101