testamente

1.4.5.1 Icke-normativa grunder – den allmänna rättsuppfattningen Med den nya testamentslagen 1931 kom de första kodifierade reglerna om tolkning av testamente. Reglerna var avsedda att göra det lättare att verkställa testamenten genom att fylla ut förordnanden som var ofullständiga. Ofullständigheten kunde ofta bero på att någon väsentlig förutsättning ändrats sedan förordnandet upprättats, men den kunde också avse frågor som testator inte berört i sitt testamente. Det är ingen tvekan om att lagberedningen ville uppställa presumtionerna med utgångspunkt i den lösning som testatorer i allmänhet kunde antas förorda i ett visst läge, det vill säga utifrån den allmänna rättsuppfattningen. Endast de lösningar som var ”fast grundade i rådande åskådning” kunde enligt lagberedningen läggas till grund för de legala presumtionerna, och samma restriktion skulle gälla de som kunde komma att uppställas av praxis. En försiktig komplettering av presumtionsreglerna ansågs dock vara tillåten och motiverad. Lagberedningen uttryckte förutsättningarna och grunderna för en eventuell utvidgning av tolkningsreglerna på följande sätt. ”Uppenbart är, att om ett förordnande är tvetydigt och upplysning ej kan vinnas, vilkendera tolkningen i det föreliggande fallet omfattats av testator, dennes mening får antagas sammanfalla med den uppfattning, som enligt vad domaren anser sig berättigad antaga, ter sig som den under förhandenvarande förhållanden normala.” En genomgång av förarbetena till de legala presumtionerna i ÄB kapitel 11 visar att lagberedningen även på ett konkret plan använde den allmänna rättsuppfattningen som grund för uppställande av nya presumtioner. I nästan alla fall hänvisas till vad som varit testators mening, vad som kunde antas vara dennes vilja och den uppfattning som testatorer i allmänhet kunde väntas ha. Ett av förslagen, nämligen det som reglerade konkurrens mellan olika typer av legat, kritiserades av två medlemmar i lagrådet. De ville införa en annan presumtionsregel än utredningen föreslagit, men med samma motivering. Även de ansåg att den allmänna rättsuppfattningen borde vara avgörande, men de kom helt enkelt till en annan slutsats rörande vilken uppfattning testatorer i allmänhet kunde tänkas ha i frågan. Även i praxis tycks den allmänna rättsuppfattningen ibland ha haft betydelse vid uppställande av nya presumtioner, även om grunden normalt inte beskrivs i fullt så tydliga ordalag som i förarbetena. Här nedan redogörs för några exempel där domstolarna på ett mer eller mindre tydligt sätt har tagit hänsyn till den allmänna rättsuppfattningen vid uppställandet av presumtioner för utfyllnad av testamenten. I NJA 1963 s 11 behandlades frågan om efterarvsrätt rörande ett inbördes testamente som upprättats före införandet av äkta makes arvsrätt. Ordalydelsen i förordnandet var tvetydig, och något förordnande om efterarvsrätt hade inte gjorts. HD:s majoritet kom, efter en tolkning av makarnas avsikt, fram till att boet efter makarnas död skulle delas lika mellan deras respektive arvingar. Justitierådet Beckman kom till samma slut, men var skiljaktig beträffande motiveringen. Beckman menade att man skulle kunna uppställa en allmän tolkningsregel om att inbördes testamenten normalt borde leda till hälftendelning vid båda makarnas död, i vart fall om den efterlevande maken inte testamentariskt förfogat över efterarvet. Detta borde enligt Beckman gälla oavsett om testamentet upprättats före eller efter införandet av arvsrätt för äkta make. En sådan tolkningsregel kunde enligt Beckman motiveras med att den överensstämde med ”vad makar i allmänhet önska”. I just detta fall var denna allmänna uppfattning dessutom dokumenterad genom lagstiftarens genomgång av olika typer av testamenten, en undersökning som Beckman också hänvisade till. Ett annat fall som, om än mer tvetydigt, hänvisar till den allmänna uppfattningen är NJA 1961 s 344. Fallet gällde tolkningen av ett gåvobrev som upprättats 1911 till förmån för givarens efterlevande maka samt deras gemensamma barn och barnbarn. Barnbarnen benämndes i gåvobrevet, samt det ett år senare upprättade tillägget, omväxlande barnbarn, arvingar och bröstarvingar. Givaren, Jonas, dog år 1917 och år 1924 adopterade en av hans söner en dotter, Ulla. År 1958 yrkade Ulla att det skulle fastställas att hon hade samma rätt till medlen som om hon varit bröstarvinge. HovR, vars dom fastställdes av HD, anförde följande domskäl. ”På grund av det anförda och enär ett adoptivbarn – under förhållanden som de i målet föreliggande – inte blott rättsligt jämställes med bröstarvinge utan även regelmässigt införlivas i adoptantens släkt, som vore det hans eget, finner HovR:n, att gåvobrevet, vilket genom sina bestämmelser tillgodoser även makar till Jonas´ barn, för att bäst överensstämma med Jonas´ vilja bör tolkas i enlighet med vad RR i sin dom anfört.” Även denna motivering, att adoptivbarn regelmässigt införlivas i adoptantens släkt, tyder enligt min mening på att domstolen vid avgörandet velat ta hänsyn till den allmänna uppfattningen om hur adoptivbarn bör behandlas. I det tredje fallet, RH 1992:42, behandlades frågan om gemensamma barns rätt till laglott enligt ett inbördes testamente upprättat före lagändringen 1987. I testamentet angavs att bröstarvingarnas rätt till laglott skulle tillgodoses, men om möjligt bara i form av reverser utfärdade av den efterlevande maken. Vid tiden för hustruns död hade lagändringen som innebar att efterlevande make gavs företräde före gemensamma barns laglott trätt ikraft. Fråga uppstod om barnen på grund av testamentet skulle anses ha rätt till laglott eller inte. En av grunderna för att barnen inte skulle ha rätt till laglott var att syftet med inbördes testamenten i allmänhet fick antas vara att makarna ville ge varandra skydd mot andra arvtagares anspråk på egendomen. Denna uppgift kan tolkas som ett uttryck för att domstolen utgick ifrån att de flesta testatorer skulle föredra att barnen inte fick rätt till sin laglott. Fallet, som också kommenterats på annan plats, är dock inte något tydligt exempel på att domstolen uppställt en presumtion, utan i själva verket ett fall där tolkningen av testators vilja tycks ha varit avgörande. Slutligen kom frågeställningen upp i ett relativt nyligen avgjort fall, NJA 1999 s 117, som gällde tolkningen av ett förmånstagarförordnande. En man hade i ett förordnande angivit sin sambo som förmånstagare. Sedan samborna separerat och mannen därefter dött uppstod frågan om förordnandet till förmån för sambon förfallit eller ej. Enligt FAL § 105 ska ett förordnande till förmån för make anses vara förfallet om mål om äktenskapsskillnad pågår vid försäkringstagarens död. Detsamma gäller enligt ÄB 11:8 ÄB ett testamentariskt förordnande till make eller sambo om talan om äktenskapsskillnad pågår eller om samboförhållandet upphört. Frågan var om förmånstagarförordnandet, i analogi med dessa regler, kunde antas ha förfallit när samboförhållandet upphörde. Både HovR och HD fann att så var fallet. I HovR:s motivering angavs att ”en tolkning innebärande att förordnandet fallit torde även stå i överensstämmelse med vad det övervägande flertalet anser ska gälla när ett samboförhållande upphör; liksom annan ekonomisk gemenskap då upphör torde det naturliga vara att detsamma gäller beträffande förmånstagarförordnande.” Inom doktrinen har många accepterat tanken att de legala presumtionerna bygger på en bedömning av den allmänna rättsuppfattningen, men uppfattningen har som tidigare nämnts också kritiserats. Det allmänna rättsmedvetandet används sällan som rättskälla inom övriga rättsområden, straffrätten möjligen undantagen, och när det sker är det nästan alltid med viss skepsis. Det påstås, med rätta, kunna utgöra en luddig, svåråtkomlig motivering som egentligen grundar sig mer på de dömandes egen rättsuppfattning än någon riktig undersökning av den allmänna uppfattningen i en viss fråga. Agell menar till exempel att även lagberedningens tal om vad testatorer i allmänhet kan tänkas anse i en viss fråga egentligen bara var en omskrivning av vad lagberedningens ledamöter i synnerhet ansåg vara en naturlig reglering av samma fråga. Men inom doktrinen finns alltså även mer positiva uppfattningar representerade. Beckman ansåg att den allmänna rättsuppfattningen var en naturlig grund för uppställandet av presumtioner. Som ovan nämnts kom hans uppfattning till uttryck bland annat i rättsfallet NJA 1963 s 11, där han skrev sig skiljaktig rörande domsmotiveringen, och åberopade den allmänna rättsuppfattningen som grund för uppställandet av en mer generell presumtionsregel än majoriteten fastnat för. Beckman har starkt kritiserat den rättsutveckling som inneburit att inbördes testamenten utan förordnande om efterarvsrätt innebär att den först avlidne makens arvingar inte får någon efterarvsrätt. Enligt honom borde frågan lösas på samma sätt som den genom 1928 års arvslag införda arvsrätten för äkta make. Det skulle innebära att den först avlidne makens arvingar ges efterarvsrätt vid den efterlevande makens död, förutsatt att denne inte har upprättat något förordnande om efterarvet. Kritiken grundar sig på hans uppfattning av hur de flesta testatorer kunde antas vilja reglera efterarvet om den efterlevande maken inte gjort ett nytt förordnande. ”Att makes arvsrätt blivit lagstadgad med hälftendelning efter båda makarnas död överensstämmer otvivelaktigt med det allmänna rättsmedvetandet. Ju mer denna ordning blir känd, dess mer främmande kommer det för testatorer i allmänhet att te sig att ett allenast beträffande efterlevande makens rätt gjort testamente ska verka rubbning i den i lag stadgade naturliga sekundosuccessionsordningen, vilken ej nämnts i testamentet.” Slutligen tycks Beckman, när det gäller utfyllnad av testamenten som hänvisar till fördelning enligt lag eller till arvingar, anse att den allmänna rättsuppfattningen bör ha betydelse. Eftersom de successiva förbättringarna av äkta makes arv och införande av adoptionsinstitutet tycktes stå i överensstämmelse med ”vad testatorer i allmänhet anser vara rimligt och riktigt”, borde alltså en hänvisning i testamentet gälla den nya lag som gällde vid testators död. Även Agell använder sig för övrigt av den allmänna rättsuppfattningen som argument för uppställande av presumtioner, i och för sig utan att för den skull direkt ta avstånd ifrån den tidigare anmärkta tveksamheten till hur tillförlitliga sådana uppskattningar kan bli. Frågan är då om det finns någon anledning att använda sig av begreppet allmän rättsuppfattning vid lösandet av nya tolkningsproblem. Enligt min mening utgör det faktum att testamente är en ensidig rättshandling som ska tolkas subjektivt utifrån testators vilja grund nog. Strävan efter att i oklara fall försöka ge förordnandet ett innehåll som kan antas stämma överens med testators vilja innebär att det är naturligt att uppställa presumtioner utifrån en uppskattning om hur testatorer i allmänhet skulle vilja reglera frågan. När lagstiftaren använder den allmänna rättsuppfattningen som grund för förändringar av arvsordningen görs, som ovan framgått, ofta regelrätta undersökningar av testamentspraxis. Någon sådan empiriskt grundad kunskap kan domstolen sällan åberopa. Vid tiden för testamentslagens tillkomst gjordes inga undersökningar om hur testatorer i allmänhet skulle ha ställt sig till de olika situationer som reglerades i lagen. Det framkom ju också till och med i förarbetena olika uppfattningar om vilken lösning de flesta testatorer kunde antas omfatta. I undantagsfall kan dock de av lagstiftaren gjorda undersökningarna få betydelse även för domstolens bedömning, jämför till exempel NJA 1963 s 11. Bristen på empiriska undersökningar som underlag innebär kanske att kritiken som riktats mot användandet av den allmänna rättsuppfattningen är mer träffande när det gäller uppställandet av presumtioner för utfyllnad av testamente än när det gäller förändringar av arvsordningen. Det finns en risk för att en domare frestas att använda den allmänna rättsuppfattningen som en omskrivning av sin, på andra motiv grundade, uppfattning. Sådana dolda motiv är inte bra. I den mån uppställandet av en presumtion grundar sig på något annat skäl än en bedömning av den allmänna rättsuppfattningen bör detta naturligtvis framgå. Men i den mån domstolarna anser sig kunna bedöma den allmänna rättsuppfattningen, är det rimligt att denna, riskerna till trots, får utgöra en grund för uppställandet av nya presumtioner. Enligt vissa undersökningar verkar ju inte heller uppgiften vara helt omöjlig för domarna. Och i vart fall liknar bedömningen vid uppställande av nya presumtioner i mycket hög grad den som görs vid tolkningen av ett förordnande, ett arbete som domstolarna hur som helst inte kan avvisa med hänvisning till att det är för komplicerat. Om presumtionerna grundas på en bedömning av hur testatorer generellt skulle vilja utforma utfyllnaden av sina testamenten, leder detta i bästa fall till en ökad sannolikhet för att testators vilja verkställs. Dessutom stämmer det väl överens med den av lagstiftaren angivna avsikten. 4.5.2 Normativa grunder De tolkningsregler som lagberedningen uppställde motiverades alltså med hänvisning till den allmänna rättsuppfattningen. Så var också fallet med de flesta tolkningsregler, som uppställts i andra europeiska rättssystem; även de motiverades ofta med ”vad som kan antagas genomsnittligt sett bäst motsvara en testators önskningar i den ifrågavarande situationen”. Det fanns dock också rättsordningar där presumtionsregler uppställdes på normativa grunder, eller med hänsyn till vad lagstiftaren ansåg vara en bra reglering, utan hänsyn till om det stämde överens med den uppfattning som testatorer i allmänhet kunde antas ha. Sådana normativt grundade regler ansågs inte vara vanliga tolkningsregler, utan mer likna dispositiva rättssatser av annan natur. De kunde till exempel liknas vid lagbud på arvsrättens område, även om förutsättningarna för deras tillämpning var en aning speciella. Den svenska lagberedningen tycks dock genom en hänvisning till portalparagrafen om tolkning i enlighet med testators vilja ha velat ta avstånd ifrån möjligheten att motivera presumtionsregler genom sådana normativa argument. Inte heller användes något sådant argument vid utarbetandet av de kodifierade presumtionerna. Testamentets karaktär av ensidig rättshandling och den därmed sammanhängande viljeteorin gör att det är naturligt att låta utgångspunkten vid uppställandet av presumtioner vara den allmänna rättsuppfattningen. Men vad bör då gälla i de fall där man inte anser sig kunna bedöma hur testatorer i allmänhet skulle vilja att testamentet tolkas? Enligt min uppfattning bör i sådana fall en presumtion kunna motiveras med normativa, till exempel sociala, ekonomiska eller strukturella, skäl. Presumtioner som motiverats med denna typ av argument bör dock inte kombineras med uppställandet av några beviskrav eftersom sådana krav skulle motverka den subjektiva tolkningen. Normativa presumtioner bör alltså bara komma till användning i de fall där parterna inte har lyckats göra den ena tolkningen mer sannolik än den andra. I den mån man inte kan uppställa någon presumtion alls, riskerar man för övrigt att testamentet bortfaller, varvid den supplerande legala arvsordningen träder in. Och i så fall kommer den typen av normativa skäl som delvis motiverar arvsordningen ändå att bli avgörande, om än indirekt. Detsamma gäller också vissa andra situationer där arvsordningen genom utfyllnad av ett testamente blir en del av dess innehåll. Även i sådana fall blir de delvis normativa grunderna för arvsordningen en del av innehållet i förordnandet. Ett sådant exempel är den enligt Beckman rimliga tolkningsprincipen om anknytning till den legala arvsordningen. Enligt honom bör man utgå ifrån att testator inte i större utsträckning än ”som framgår av något påvisbart skäl” velat frångå den legala arvsordningen. Genom att testamenten i dessa fall utfylls med reglerna i den legala arvsordningen kommer de normativa grunderna för arvsordningen, jämte de icke-normativa, att tolkas in i testamentet. Även de kodifierade presumtionerna hänvisar ibland till den legala arvsordningen. Så innebär till exempel ÄB 11:6 att barn till testamentstagare har rätt att träda i dennes ställe om förordnandet till honom inte kan verkställas. Presumtionen grundas på antagandet att testator har velat gynna även testamentstagarens släktgren. Istadarätten begränsas dock till de fall där testamentstagarnas barn är så nära släkt med testator att de kan ärva denne enligt den legala arvsordningen. Genom denna presumtionsregel gör man enligt min mening en direkt koppling mellan det testamentariska förordnandet och de skäl som motiverat den legala arvsordningen, såsom till exempel blodsbandet och den sociala och ekonomiska samhörigheten och försörjningsansvaret mellan nära släktingar. Även när det gäller förordnanden till förmån för efterlevande make som kombinerats med förordnande om efterarv hänvisas, försåvitt inte annat framgår av testamentet, till den legala arvsordningens regler, ÄB 12:1. Exempel på att normativa grunder används vid uppställande av presumtioner för tolkning av testamente, kan också sökas i praxis. Ett exempel där domslutet delvis kan sägas ha grundats på ett normativt argument är det relativt gamla men fortfarande omdiskuterade fallet NJA 1950 s 483. Ett äkta par upprättade år 1935 ett inbördes testamente, som innebar att den efterlevande skulle få full äganderätt till den först avlidnes egendom, under förutsättning att bröstarvingar saknades. Makarna avled år 1949 med bara en veckas mellanrum, hustrun först. De hade inga barn. Mannen hade inte genom testamente reglerat vad som skulle ske med kvarlåtenskapen efter hans död. Fråga uppkom om hustruns arvingar skulle ha rätt till halva boet efter mannen, eller om hela boet skulle tillfalla mannens arvingar. HD menade att det vid tolkningen av inbördes testamenten där den efterlevande maken givits full äganderätt, och inget föreskrivits om efterarv, fanns en fast praxis som innebar att den först avlidnes arvingar inte hade någon efterarvsrätt. Dessutom fanns tydliga motivuttalanden som innebar att de nya reglerna om efterarv i arvslagen inte skulle gälla för sådana här fall. Därutöver anförde HD att ”sagda uppfattning torde dessutom ha vunnit ett sådant insteg även hos allmänheten att den icke bör frångås i rättsskipningen.” Frågan är vad HD avsåg med den citerade meningen. Det verkar inte sannolikt att man velat uttala sig om den allmänna rättsuppfattningen; den var ju noggrant undersökt inför införandet av nya arvslagen, och hade utgjort grunden för konstruktionen med efterarvsrätt för den första avlidne makens efterarvingar. Snarare avsåg man nog det faktum att den omtalade tolkningsregeln var känd av allmänheten. Detta var ett argument om förutsebarhet; de testatorer som förordnat om full äganderätt borde kunna förlita sig på att det skulle leda till den fördelning som de hade avsett. Argumentet om förutsebarhet har naturligtvis fog för sig, och utgör ett exempel på att en normativ grund åberopats för att bibehålla presumtionsregeln. Liknande normativa synpunkter som kan vara motiverade att använda vid grundandet av presumtioner kan vara viljan att skapa ett enkelt och överskådligt system som till exempel inte leder till alltför krångliga beräkningar vid arvskiften. Ett sådant argument har anförts av Agell i en kommentar till NJA 1992 s 758. Testator hade efter lagändringen 1987 upprättat ett testamente till förmån för sitt kusinbarn, eller om hon avlidit, hennes arvingar. Frågan gällde om testamentstagarens make kunde anses vara hennes arvinge i testamentets mening. HD kom fram till att så var fallet. Agell är skeptisk till utgången och menar bland annat att om maken skulle anses ha fått egendomen med fri förfoganderätt skulle det leda till ett slutresultat som inte kan passas in i kvotdelsberäkningen vid beräkning efterarvsrätten för den först avlidne makens arvingar. Men presumtioner skulle också kunna motiveras av andra kanske mer tydligt rättspolitiska syften, förutsatt naturligtvis att de inte strider mot den allmänna rättsuppfattningen. Möjligen antyder också Adlercreutz en sådan möjlighet när han talar om att man bör kunna göra en ”objektiv relevansbedömning” i de situationer där det saknas individuellt material för att bedöma testators vilja. Ett exempel skulle kunna vara att man vid tolkning av ett testamente som hänvisar till fördelning enligt lag inte kan avgöra vad testator skulle ha velat om han känt till att det skulle ske en förändring i den legala arvsrätten. Om man inte heller har någon kunskap om den allmänna rättsuppfattningen, borde man enligt min mening kunna ta viss hänsyn till de normativa argument som motiverat förändringen av arvsreglerna, och alltså tillämpa dessa. Det finns också enstaka exempel på att man vid uppställandet av presumtioner föregått ändringar inom den legala arvsordningen. Det är möjligt att normativa grunder haft betydelse i dessa fall. Ett sådant exempel är NJA 1927 s 280, ett fall där begreppet arvinge ansågs omfatta även adoptivbarn, trots att de fick arvsrätt efter adoptivföräldrarnas släktingar först 1958. Fallet gällde tolkningen av ett testamente där testator föreskrivit att bland annat hans son skulle ha rätt till avkastningen från egendomen. Vid sonens död skulle egendomen tillfalla dennes arvingar. Sonen hade inga biologiska barn, men väl en efter testators död adopterad dotter. HD ansåg att adoptivdottern hade rätt till egendomen, eftersom begreppet arvinge ansågs omfatta även adoptivbarn, utan att någon närmare motivering lämnades. Det finns två möjliga grunder till presumtionen. Den ena är att HD menat att testatorer i allmänhet skulle ha velat inkludera ett blivande adoptivbarnbarn i sitt förordnande. Den andra grunden skulle kunna ha varit rättspolitisk, nämligen att HD velat att adoptionsinstitutet skulle kunna uppfylla sina sociala syften av att låta barnet integreras i sin nya familj. Det är också möjligt att de båda grunderna samverkade.s. 5