8.2 · Medverkan till försök (etc.)

1.8.2.1 Inledning Det kanske mest klassiska av alla provokationsfall innebär att P provocerar X att försöka begå ett visst brott, samtidigt som P har för avsikt att hindra X att fullborda brottet eller i vart fall av någon annan anledning saknar upp­ såt till brottets fullbordan. Dvs. det P eventuellt gör sig skyldig till är, på nivån för brottsbeskrivningsenlighet, medverkan (oftast anstiftan) till för­ sök till brott. Man kan naturligtvis istället för X:s försök insätta andra osjälvständiga brottsformer,1 men i fortsättningen talas endast om försök.s. 236

2.Vid medverkan till försök blir, liksom vid all annan bedömning av medverkanssituationer, i princip två personers handlande av relevans. Först har vi att hitta den gärning till vilken det medverkas, vilket i detta fall är gär­ ningsmannens försöksgärning. Beskriven i straffrättsliga termer ser denna ut på följande sätt: Gärningsmannen 1. Brottsbeskrivningsenlighet (försök till mord, BrB 23:1, 3:1 och 3:12) 2. Rättsstridighet (icke nöd, nödvärn etc.) 3. Skuld (uppsåt samt frånvaro av ursäkter) Här kan konstateras att man enligt svensk medverkanslära kan medverka inte bara till ett brott utan också till en otillåten gärning, vilken i enlighet med vad som sagts ovan i kapitel 2 i princip konstitueras av brottsbeskriv­ ningsenlighet och rättsstridighet (dvs. punkt 1 och 2). Huruvida gärnings­ mannen handlat med uppsåt eller oaktsamhet är således i princip irrelevant för den medverkandes ansvar. Detsamma gäller förhandenvaron av ursäk­ tande omständigheter. Om gärningsmannens gärning uppfyller kraven på brottsbeskrivningsenlighet och rättsstridighet har ett medverkansobjekt tillskapats (till vilket man kan medverka). (Här bortses från de komplika­ tioner som uppkommer därför att den medverkande i vissa situationer anses kunna bidra till skapandet av medverkansobjektet. Dvs. i vissa fall kan ett medverkansobjekt föreligga trots att X inte uppfyller rekvisiten för brotts­ beskrivningsenlighet. Detta gäller såvitt de icke uppfyllda rekvisiten kan uppfyllas genom att man beaktar den medverkandes, dvs. i vårt fall P:s, handlande, uppsåt eller egenskaper.)2 Problem som rör medverkansobjektets tillskapande behandlas i avsnitt 8.2.2. För det andra krävs för ansvar att den medverkande själv (tautologiskt uttryckt) uppfyller kraven för medverkan: Den medverkande 1. Brottsbeskrivningsenlighet (främjande av medverkansobjektet, 23:4) 2. Rättsstridighet (icke nöd, nödvärn etc.) 3. Skuld (uppsåt el. oaktsamhet samt frånvaro av ursäkter) Vad gäller medverkan till försök blir alla delar av brottsbegreppet av intresse för bedömningen av provokationsfall. Det finns oklarheter både i fråga om bedömningen av brottsbeskrivningsenligheten (i vilka fall främjar P den otillåtna gärningen?), rättsstridigheten (kan P:s handlande anses rättsenligt på grund av någon undantagsregel?) samt rörande skulden (har P erforder­ ligt uppsåt?, kan P ursäktas på någon grund?). Av framställningstekniska skäl kommer emellertid frågan om provokationsgärningars rättsstridighet att behandlas i ett särskilt avsnitt (avsnitt 8.6). Det låter sig sägas att frågan om huruvida P:s gärning uppfyller kraven på brottsbeskrivningsenlighet och skuld i stor utsträckning är kopplad till medverkansansvarets uppbyggnad och rättsgrund, medan frågan om P:s handlande, trots att det i och för sig uppfyller kraven för medverkan, skall anses rättsenligt mer har att göra med hur man löser en allmän intressekon­ flikt. 8.2.2 Medverkansobjektet Medverkansobjektet vid medverkan till försök består av gärningsmannens otillåtna gärning, dvs. gärningsmannen måste uppfylla kravet på brottsbe­ skrivningsenlighet och det får vidare inte föreligga några omständigheter som gör gärningen rättsenlig.s. 236

3.Som exempel kan vi använda ett fall som avser försök till mord, dvs. där P har provocerat X att göra ett försök att mörda O.s. 238

4.För att X skall ha begått försök till mord fordras bl.a. att han påbörjat utförandet av mordet samt att det skall ha förelegat konkret fara för fullbor­ dan alternativt att sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Skall man vara mer noggrann kan försöksbrottet i enlighet med lagtexten i BrB 23:1 struktureras på följande sätt: 1. Det självständiga brottet skall ej ha fullbordats, 2. försöksansvar skall vara särskilt stadgat, 3. försöket skall vara påbörjat, och 4. fara för fullbordan skall föreligga såvitt inte sådan fara är utesluten pås. 238

5.grund av tillfälliga omständigheter. Vissa av de förutsättningar som listats ovan är oproblematiska när det gäller P:s ansvar. Om det självständiga brottet har fullbordats blir inte fråga om medverkan till försök utan till fullbordat brott (vilket behandlas nedan i avsnitt 8.3). Inte heller medför kravet på att försöksansvar skall vara särskilt stadgat några särskilda problem.s. 238

6.Kraven på att försöket skall vara påbörjat samt de alternativa farerekvisiten kan emellertid (åtminstone utifrån en del tolkningar) skapa vissa pro­ blem. Ar t.ex. farerekvisitet uppfyllt om P från början sett till att försöket överhuvudtaget inte kan leda till att det självständiga brottet fullbordas?s. 238

7.Härutöver kan diskuteras huruvida försöksuppsåtet bör tilläggas som en femte punkt. Frågan gäller om försöksuppsåtet skall anses utgöra en del av brottsbeskrivningsenligheten (varvid det måste föreligga för att ett medver­ kansobjekt skall tillskapas) eller faller det under det allmänna skuldkravet (varvid det skulle sakna relevans för den medverkandes ansvar)?s. 238

8.Det som behöver diskuteras nedan är följakligen i första hand: 1. huruvida bedömningen av rekvisitet »påbörjat» kan påverkas av att frågas. 238

9.är om ett fall av brottsprovokation, 2. huruvida bedömningen av de alternativa farerekvisiten kan påverkas avs. 238

10.att det är fråga om ett provokationsfall, samt 3. huruvida försöksuppsåtet skall anses tillhöra medverkansobjektet ellers. 238

11.ligga utanför detta (varvid det blir en omständighet av subjektiv bety­s. 238

12.delse i medverkansläran). Frågan som skall behandlas i detta avsnitt är huruvida X:s försöksuppsåt är att anse som ett överskjutande uppsåtsrekvisit som måste föreligga redan för att gärningen skall vara brottsbeskrivningsenlig eller om försöksuppså­ tet tillhör det allmänna skuldrekvisitet (eller både och). Utgångspunkten kan tas i det faktum att lagtexten i BrB 23:1 inte uttryckligen säger någonting om uppsåt. Detta kan i sig sägas tala för att försöksuppsåtet enligt vanliga regler om uppsåtstäckning,jfr BrB 1:2, faller under det allmänna skuldkravet och s.a.s. skall täcka de (objektiva) omstän­ digheter som motsvarar brottsbeskrivningen. Överskjutande uppsåtsrekvi­ sit (eller subjektiva överskott) kännetecknas, förutom att det som uppsåtet avser s.a.s. inte har någon motsvarighet i verkligheten, normalt av att de framgår särskilt av brottsbeskrivningen (jfr t.ex. BrB 8:1, 17:1 och 19:5).3 Om vi lämnar lagtexten har den mest utförliga analysen gjorts av Wenn­ berg i monografin Försök till brott.4 Som Wennberg inledningsvis påpekar finns, om man utgår från en ren­ odlat subjektiv försökslära, på den objektiva sidan inte mycket som kan täckas av uppsåt utan uppsåtet blir i sig en del av det som konstituerar för­ söket. Uppsåtskravet får med denna utgångspunkt mer karaktär av ett sub­ jektivt överskott. Om man istället utgår från en objektiv försökslära blir för­ söket en form av farebrott varvid vanliga krav på uppsåtstäckning kan upp­ ställas.5 Wennberg framhåller sedan att det svenska försöksuppsåtet - till följd av att den svenska försöksregleringen är delvis subjektiv och delvis objektiv - får en kluven karaktär: det innefattar dels ett subjektivt överskott (som krävs redan för att kravet på brottsbeskrivningsenlighet skall vara uppfyllt), dels ett sedvanligt krav på att uppsåtet skall täcka gärningsmomenten (här kan särskilt själva försöksgärningen och farerekvisitet nämnas). Det subjektiva överskottet skulle enligt Wennberg omfatta en avsikt att (någorlunda omedelbart) »fullgöra den ännu icke utförda delen av den brotts­ liga handlingen».6 7Ett överskjutande uppsåt beskrivet på detta sätt passar emellertid bäst in på fall där försöket är ofulländat,’ dvs. då gärningsman­ nen inte hunnit göra allt som krävs för att brottet skall komma till fullbor­ dan.s. 238

13.Man kan emellertid tala om ett överskjutande uppsåt också i fall av avslutade försök, nämligen såtillvida att gärningsmannen (när han vidtog den gärning som konstituerar det avslutade försöket) haft ett uppsåt som omfattade någonting utöver vad som faktiskt hände. Dvs. det överskju­ tande uppsåtet behöver inte bara relatera till icke utförda gärningar utan kan även relatera till följder etc. som inte realiserats.8s. 240

14.Vad gäller det allmänna uppsåtskravet uppställer Wennberg sedan krav på täckning av de gärningsomständigheter som är av relevans enligt försöksbestämmelsen (försökshandlingen och farerekvisitet).9 I kravet på täckning av försökshandlingen blir inte bara själva handlingen som sådan (vilken nästan alltid är medveten) av relevans utan också de särskilda omständigheter som fordras enligt det självständiga straffbudet. För att begå försök till stöld fordras sålunda att gärningsmannen har uppsåt att saken tillhör annan och för försök till sexuellt utnyttjande av underårig for­ dras uppsåt (eller oaktsamhet, jfr BrB 6:11) i förhållande till den underåriges ålder.s. 240

15.Den närmare bestämningen av detta allmänna uppsåtskrav kan vi i detta sammanhang lämna därhän eftersom tillämpningen inte torde bereda några särskilda svårigheter i förhållande till provokationsfall (dvs. för bedömningen av P:s ansvar).s. 240

16.Av större intresse är emellertid att notera att Wennberg menar att för­ söksuppsåtet till den del det är av överskjutande karaktär får anses vara av objektiv betydelse i medverkansläran (med andra ord får det, eftersom det hör till brottsbeskrivningsenligheten och är karaktäristiskt för gärningen, anses tillhöra medverkansobjektet).10 Det allmänna uppsåtskravet blir dock på sedvanligt sätt av subjektiv betydelse.s. 240

17.Överför man denna slutsats på provokationsproblematiken - vilket Wennberg inte gör - blir resultatet att P ansvarar såsom medverkande till försök oaktat att han inte själv har det överskjutande uppsåtet, under förut­ sättning att han har uppsåt till att X har detta uppsåt (vilken förutsättning regelmässigt torde vara uppfylld). Som stöd för att i medverkansläran skilja på betydelsen av det överskju­ tande och det allmänna uppsåtet åberopar sig Wennberg på Strahl,11 som uttalat att subjektiva överskott får betraktas som omständigheter av objektiv betydelse (dvs. som tillhörande medverkansobjektet) i den mån de karaktä­ riserar inte »blott den hos vilken de föreligger utan själva tilldragelsen». Denna hänvisning till Strahl är i och för sig diskutabel. Strahl framhåller visserligen, enligt citatet ovan, att subjektiva överskott i regel är att se som en omständighet av objektiv betydelse,11 21 men han uttalar ett par sidor senare att försöksuppsåtet utgör ett undantag från denna regel.13 Jag menar likväl att Wennbergs slutsats - åtminstone vid första påseende - är naturlig och i en mening har goda skäl för sig. Dessa skäl består främst däri att det är konstruerat att inom ramen för medverkansläran särskilja för­ söksuppsåtet (i den del det innehåller ett subjektivt överskott) från andra överskjutande uppsåtsrekvisit. Av förklarliga skäl sägs på motsvarande sätt uttryckligen i brottsbalkskommentaren - Wennberg har hållit i pennan också här - att det överskju­ tande uppsåtet när det gäller försök är en omständighet av objektiv bety­ delse. 14 I kommentaren ges som exempel att det för medverkan till försök till stöld krävs att gärningsmannen verkligen föresatt sig att stjäla (dvs. haft det subjektiva överskottet) och att det inte räcker med att den medverkande trott detta. Utan försöksuppsåt tillskapas alltså i regel inget medverkansob­ jekt. Omvänt bör emellertid i så fall också gälla att om gärningsmannen har sådant uppsåt, detta kan läggas den medverkande till last också om han själv saknar detta uppsåt (men har uppsåt i förhållande till att gärningsmannen har detta uppsåt). Härmed får vi för tillfället lämna denna fråga. Jag avser emellertid att fullfölja denna diskussion längre fram i samband med att uppsåtskravet för P behandlas (se avsnitt 8.2.5 nedan). En preliminär slutsats kan emellertid anges vara att relationen mellan försöksuppsåtet som överskjutande upp­ såtsrekvisit och övriga överskjutande uppsåtsrekvisit (och deras respektive behandling inom ramen för medverkansläran) bör diskuteras närmare. Bör försöksuppsåtet i den del det är ett subjektivt överskott, såsom Wennberg menar, i princip vara att anse som tillhörande medverkansobjektet (dvs. vara en omständighet av objektiv betydelse)? Om så är fallet borde konse­ kvenserna för bedömningen av provokationsfall - i strid med den gängse uppfattningen - vara att P blir ansvarig såsom anstiftare i de fall han har uppsåt i förhållande till att X har uppsåt att fullborda det ifrågavarande brottet. Rekvisitet »påbörjat» i försöksbestämmelsen uppfattas troligen i första hand som en erinran om att den s.k. försökspunkten måste vara nådd för att försöksansvar skall föreligga.15 Dvs. för försöksansvar fordras att perso­ nen når den punkt där man verkligen kan börja tala om ett försök (till skill­ nad från t.ex. enbart förberedande åtgärder). Intar man denna ståndpunkt blir rekvisitet oproblematiskt i förhållande till provokationsfall, eftersom en provokation normalt syftar till att förmå X att påbörja ett försök (varefter ingripande skall ske efter denna tidpunkt, men innan brottet fullbordas).s. 240

18.Jareborg menar emellertid härutöver att rekvisitet, åtminstone i princip, innehåller ytterligare en begränsning av försöksansvaret.16 Detta anges bero på att det får anses begreppsligt omöjligt att påbörja utförandet av något som det är omöjligt att fullborda. Jareborg anger som exempel att man inte kan påbörja en färd till månen med luftballong, även om man kan påbörja ett försök att åka till månen med luftballong (men försök till försök till brott är enligt svensk rätt inte straffbelagt). För att ett försök till brott skall vara påbörjat fordras således (egentligen), enligt Jareborg, att det varit möjligt att fullborda det ifrågavarande brottet.s. 242

19.Denna tolkning skulle för provokationsfall innebära att i de fall där P vidtagit sådana åtgärder att det är omöjligt för X att fullborda det brott som försöket avser kan P inte bli ansvarig eftersom X inte uppfyller försöksbestämmelsens rekvisit och därför inte heller tillskapar något medverkansob­ jekt. Ett exempel skulle kunna vara att P förmår X att ta en väska med nar­ kotika till Sverige, men att P innan försökspunkten nås byter ut narkotikan mot något annat. I ett dylikt fall är det vid försökspunkten omöjligt att full­ borda smugglingsbrottet varför man - om Jareborgs tolkning skall följas - inte heller påbörjat utförandet av detsamma. En konsekvens av ett dylikt resonemang är att X inte uppfyller de rekvi­ sit som uppställs i BrB 23:1 vilket naturligtvis medför att inte heller P kan straffas för medverkan till försök till varusmuggling. Jareborgs tolkning har dock inte vunnit gehör i praxis. NJA 1989 s. 456 kan visserligen sägas peka i riktning mot Jareborgs lösning, men NJA 1985 s. 544 (försök till stöld av smycken som inte fanns i de väskor som stals), NJA 1992 s. 679 (försök till narkotikasmuggling där lasten bestod av rus­ sin) samt hovrättsfallen RH 109:82 (försök till misshandel där det tilltänkta offret inte var i närheten av den lägenhet i vilken gärningsmannen tagit sig in) och RH 108:85 (försök till narkotikasmuggling av efedrin som inte är narkotikaklassat) talar starkt för att rekvisitet påbörjat inte innefattar något krav på (existensiell eller ontologisk) möjlighet och att otjänliga försök följ­ aktligen är straffbara i den mån de uppfyller det alternativa farerekvisitet (fara utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter). I detta sammanhang kan noteras att de skäl som talar för att välja Jare­ borgs tolkning är grundade på legalitetsprincipen. Frågan blir huruvida det kan sägas gå utöver ordalydelsen att säga att man påbörjat utförandet av narkotikasmuggling när man närmar sig gränsen med ett lass russin. Kriminalpolitiskt finns det skäl som talar emot en hållning som konsekvent utesluter bestraffning av otjänliga försök (bl.a. beroende på att det finns otjänliga försök vars straffvärdhet inte skiljer sig nämnvärt från de tjän­ liga),17 men det är inte lätt att finna en lösning som på ett rimligt sätt avgränsar de straffvärda otjänliga försöken från de icke straffvärda otjänliga försöken.18 I Straffansvarsutredningens betänkande föreslås ingen förändring av försöksansvarets omfattning i här diskuterade delar, vilket bör innebära att HD:s lösning kommer att vara den som tillämpas också i fortsättningen.19 Detta medför således att rekvisitet »påbörjat» i BrB 23:1 inte kommer att vara av särskilt intresse vid bedömning av provokationsfall. 8.2.2.3.1 Inledning Nästa punkt som kan föranleda problem när det gäller framprovocerade försök är de alternativa farerekvisiten. För att ett brottsbeskrivningsenligt försök skall föreligga enligt svensk rätt fordras att det vid försökspunkten, eller senare under försöket, förelegat (konkret) fara för brottets fullbordan eller att sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständig­ heter.s. 242

20.Här kan inledningsvis blott noteras att lagtexten svårligen går ihop om man följer Jareborgs tolkning av rekvisitet påbörjat. Enligt Jareborg fordrar rekvisitet »påbörjat» att det är existensiellt (ontologiskt) möjligt att full­ borda brottet. Sådan existensiell (ontologisk) möjlighet brukar likaså upp­ fattas som ett krav för att konkret fara skall föreligga. Detta innebär att det alternativa farerekvisitet (fara utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter) i praktiken inte får något tillämpningsområde alls. Ty, om det är existensiellt möjligt att ett brott kommer till fullbordan kan det knap­ past anses att fara för brottets fullbordan är utesluten^ Detta kan ses som ett argument emot Jareborg tolkning av rekvisitet »påbörjat» (lagtext bör tolkas så att den inte blir motsägelsefull) men man kan också se det som ett tecken på en dålig lagteknisk konstruktion (och då är det inte givet att denna bör tas till intäkt för att utvidga det kriminaliserade området utöver vad som, noga taget, följer av ordalydelsen).s. 244

21.Det problem som kan uppstå i detta skede är att avgöra huruvida (och i så fall när) P:s avsikt att hindra att brottet fullbordas i vissa fall skulle kunna medföra att inget av farerekvisiten är uppfyllda.s. 244

22.Logiskt sett finns här tre alternativ att laborera med:s. 244

23.(1) P:s åtgärder till trots föreligger konkret fara. I dessa fall skapar X regelmässigt medverkansobjektet försök till [brott]. (2) P:s åtgärder gör att det inte föreligger konkret fara, men faran får anses utesluten endast av tillfälliga omständigheter. Också i detta fall ska­ par X medverkansobjektet försök till [brott].21 (3) P:s åtgärder gör att det inte föreligger konkret fara och faran kan hel­ ler inte anses utesluten på grund av tillfälliga omständigheter. I detta fall har X inte begått något försök och således inte heller skapat något medver­ kansobjekt. I detta fall föreligger således intet att medverka till varför vi kan frikänna P redan på den grunden att han inte har begått någon brottsbe­ skrivningsenlig gärning. Sammanfattningsvis fordras således att X:s gärning, trots P:s åtgärder, innefattar konkret fara för fullbordat brott eller att sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Om så är fallet finns ett med­ verkansobjekt till vilket P kan medverka.22 I det följande skall sägas något om vad som krävs för att något av farerekvisiten skall vara uppfyllda i olika provokationssituationer. För att på allvar kunna diskutera huruvida olika provokationssituationer kan påverka farebedömningen måste vi emellertid först konkretisera innebörden av de alternativa farerekvisiten. 8.2.2.3.2 Konkret fara Konkret fara brukar ibland likställas med att någon eller något verkligen skall ha varit utsatt för faran. Om någon har tagit av ett brunnslock förelig­ ger konkret fara (för att någon skulle trilla i och skada sig) såvitt någon varit där och utsatts för faran, men inte om platsen hela tiden varit öde. Jareborg, som i grunden tycks ansluta sig till nämnda betydelse av konkret fara, anger som närmare bestämning att konkret fara föreligger såvitt det varit existen­ siellt möjligt och plausibelt att det som faran avser skulle komma att för­ verkligas.23s. 244

24.I det följande utvecklar jag min syn på farebegreppet. Denna syn inne­ håller kanske inte några direkta nyheter, men det är likväl en annan berät­ telse än de som redan utgivits, vilket gör att vissa punkter gjorts mer explicita eller uttryckts på ett annat sätt än tidigare.s. 246

25.Enligt min mening är det mest verklighetsnära att närma sig problemet utifrån synpunkten att fara anknyter till en möjlig (men oönskad) utveck­ ling av skeendet som faktiskt inte har inträffat. Att det som faran avser inte har realiserats vet vi eftersom fara inom straffrätten bedöms i efterhand och endast blir relevant när det som faran avser inte har realiserats. Man skulle kunna uttrycka det så att fara som begrepp är relativt någon form av skada.s. 246

26.Låt oss nu utgå ifrån att vi befinner oss i en situation där skeendet inte har utvecklats på detta oönskade sätt. I detta skede kan man säga att för att skeendet skulle ha utvecklats på det oönskade sättet hade det krävts en för­ ändring av omständigheterna på ett eller annat sätt. För att anknyta till det tidigare exemplet med brunnen, kan sägas att för att en människa skulle trilla i brunnen hade antingen brunnen eller någon människa behövt vara på ett annat ställe (än där de faktisk var).s. 246

27.Problemet är nu att detta gäller såväl för de fall där konkret fara anses föreligga som för de fall där sådan fara inte anses föreligga. Oberoende av om det föreligger konkret fara eller ej så är ju utgångspunkten att skeendet inte har utvecklat sig på det oönskade sättet och att det följaktligen hade krävts en omställning av omständigheterna för att skada verkligen skulle ha uppkommit.s. 246

28.Som Frände påpekar låter sig kausalkedjor där faran realiseras alltid konstrueras under förutsättning att vi gör tillräckligt stora förändringar i verkligheten (vilket sedan kan »formas som en konditionalsats i konjunktiv»: om det förhållit sig si, istället för så, så hade faran realiserats).24 Enligt min mening kan den avgörande frågan därför formuleras på föl­ jande sätt: i vilka situationer har de förändringar av omständigheterna som krävts för att skada faktiskt skulle ha uppkommit varit sådana (så begrän­ sade) att man kan tala om konkret fara? Frände menar här att en första begränsning när det gäller tillåtligheten att förändra världen gäller det förhållandet att man knappast kan tillåtas laborera med vad den tilltalade har gjort. Det är således inte relevant för bedömningen av om konkret fara förelegat att säga att om X gjort si istället för så hade skadan inträffat. Gärningen måste tas för given.25 Denna håll­ punkt kan möjligen ge viss ledning vid bedömningen, men från teoretisk synvinkel kan den ifrågasättas. Att laborera med olika omständigheter kring en gärning måste nämligen sägas vara att laborera med gärningen eftersom en gärning inte kan särskiljas från de omständigheter under vilka den företas. En andra begränsning är att om det vid gärningstidpunkten inte var existensiellt möjligt att den skulle leda till en viss följd, så förelåg heller inte konkret fara avseende denna följd. Här kan dock betonas att med en till­ räcklig omställning av omständigheterna kan också det som vid en tidpunkt inte är möjligt göras möjligt. Om vi återgår till exemplet med brunnslocket så kan sägas att det inte är existensiellt möjligt att skada på människor upp­ står såvitt ingen människa finns inom tio mil och brunnslocket endast lig­ ger av i 10 minuter. Detta kan vi emellertid råda bot på genom att förflytta människorna närmare. Med andra ord kan vi säga att om det vid gärnings­ tidpunkten inte är existensiellt möjligt att faran skall realiseras så är det inte tillåtet att ställa om sakförhållandena så att det blir möjligt. Man kan uttrycka det så att fara som begrepp förutsätter möjlighet. Den tredje och ofta avgörande begränsningen ligger i att den omställning av sakförhållandena som krävs för att faran skall realiseras, vid gärningens företagande, måste ha varit plausibel (Jareborg) eller sannolik i någon grad (Frände).26 Det ligger i sakens natur att man på detta område - på samma sätt som inom bevisrätten - inte kan ange några enkla riktlinjer för vad som är plausibelt eller tillräckligt sannolikt. För egen del finner jag det mest väg­ ledande att säga att konkret fara innebär att de förändringar av verkligheten som krävts för att faran skulle ha realiserats är sådana att det framstår som närmast slumpmässigt att verkligheten inte gestaltade sig på det viset.s. 246

29.Det kan sägas att dessa tre punkter utgör normativt grundade begräns­ ningar av i vilken mån det är tillåtet att bedöma ett handlade mot bakgrund av vad som kunde ha inträffat (men som faktiskt inte inträffade).s. 248

30.Det kanske mest relevanta typfallet att bedöma mot bakgrund av det ovan sagda är det där P provocerar fram ett försök till brott men avser att ingripa i händelseförloppet på ett sådant sätt att brottet inte fullbordas. Låt oss säga att polisen genom att sprida information om en värdetransport till X, som är en misstänkt rånare, förmår X att försöka råna transporten. Poli­ sen avser - naturligtvis - att ingripa innan brottet fullbordas och lyckas också med detta. Föreligger i ett dylikt fall konkret fara för fullbordan?s. 248

31.Svaret måste naturligtvis bli att det beror på omständigheterna. Ar det hela organiserat så att transporten är fingerad (och bilen följaktligen inte innehåller något att ta) så kan konkret fara inte anses föreligga.27s. 248

32.Frågan blir mer komplicerad när det visserligen finns något att ta, men där det är avsett att polisen skall ingripa på ett så tidigt stadium att brottet inte hinner fullbordas. Med vilken grad av säkerhet måste vi veta att polisen lyckas i sitt uppsåt för att kunna säga att konkret fara inte föreligger i ett visst fall? Med tanke på vad som ovan sagts, det räcker med plausibilitet vil­ ket i praktiken kanske inte innefattar särskilt mycket, får anses att det i vart fall krävs ganska omfattande och omsorgsfulla anordningar för att konkret fara för fullbordan inte skall föreligga.s. 248

33.Det kan här också framhållas att vad som sagts om fara i detta avsnitt också kan bli av relevans vid bedömningen av provokation till fullbordade brott. Detta gäller naturligtvis i de fall den självständiga brottsbeskrivningen innehåller ett farerekvisit, men kanske också vid vissa typer av skadedelikt. Om det anses att provokation till fullbordade brott är straffri i de fall där provokatören avser att hindra att intrång görs i de bakomliggande rättsgoda, kan det hävdas att avgörande vikt bör tillmätas frågan om provo­ kationen innebär fara för intrång i de bakomliggande rättsgoda. 8.2.2.3.3 Konkret fara utesluten av tillfälliga omständigheter Frågan huruvida faran var utesluten endast av tillfälliga omständigheter var, som nämnts i kapitel 6, uppe till bedömning i rättsfallet NJA 1985 s. 544. I fallet hade två män förberett ett rån mot en man, Grönwall, som hand­ lade i guldvaror, pärlor osv. Polisen hade uppmärksammat att männen övervakat Grönwall och åklagare underrättades. Åklagaren misstänkte att männen tänkte råna Grönwall och underrättade denne om polisens iaktta­ gelser. Åklagaren föreslog också att Grönwall skulle lasta sin bil med tomma väskor så att det skulle se ut som om han var på väg att resa. Detta skedde, varefter Grönwall körde iväg och parkerade bilen. När Grönwall lämnat bilen och gått in på en bank, gick en av männen fram till bilen och körde iväg med den utan att de civilklädda poliser som fanns i närheten hann ingripa. HD ansåg att fara för fullbordan inte förelåg eftersom väskorna varit tomma. Av denna anledning blev det av stor vikt att avgöra huruvida denna fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. HD gjorde i denna del en noggrann genomgång av förarbetena till lagstift­ ningen och konkluderade på grundval härav att lagstiftarens huvudtanke varit att »försök, som är värda att tas på allvar» skall bestraffas. I fallet var det så att Grönwall tidigare företagit regelbundna resor med bl. a. ädelste­ nar, men att han strax innan stölden, på grund av ohälsa, fått ställa in resan­ det. Han hade dock planerat att återuppta resandet i början av år 1985. Dessa planer realiserades emellertid aldrig till följd av hans sjukdom. HD menade i denna del att det förhållandet att Grönwall vid tidpunkten för stöldförsöket inte hade rest med sina ädelstenar under ett par månader fick betraktas som en från de tilltalades synpunkt tillfällig omständighet. HD gick sedan in på det förhållandet att väskorna varit tomma. Här menade man att om Grönwall själv blivit misstänksam och lagt tomma väs­ kor i bilen så hade detta varit en tillfällig omständighet från de tilltalades synpunkt. I detta sammanhang framhöll HD att situationen närmast är analog med den situation som beskrivs i förarbetena, där en ficktjuv stoppar handen i en tom ficka beroende på att offret har stoppat sin plånbok i en bättre skyddad ficka. Därefter blev frågan om det hade någon betydelse att Grönwall vidtagit åtgärden på inrådan av polisen. Här menade HD att också det förhållandet att polisen upptäckte de tilltalade och förmådde Grönwall att lägga ut tomma väskor i bilen var en, från gärningsmännens synpunkt, tillfällig omständighet. Brottsplanen var detta till trots värd att ta på allvar.s. 248

34.Inte heller menade HD att den »provokation» som förekommit hades. 250

35.någon inverkan på straffmätningen. HD framhöll att grund för strafflind­s. 250

36.ring visserligen kan föreligga om polisen använder uppenbart otillbörligas. 250

37.metoder (t.ex. förmår en person att begå brott som denne sannolikt annarss. 250

38.inte skulle ha begått), men att situationen i detta fall inte var sådan.s. 250

39.Frågan om i vilka fall fara för fullbordan är utesluten endast av tillfälligas. 250

40.omständigheter har varit uppe till bedömning också i bl.a. NJA 1990 s. 354s. 250

41.och NJA 1992 s. 679.s. 250

42.I kommentaren sägs rekvisitet syfta till att särskilja sådana fall där försö­s. 250

43.ket »misslyckas endast på grund av omständigheter som enligt ett normalts. 250

44.bedömande från gärningsmannens synpunkt är att anse såsom tillfälliga»s. 250

45.och sådana fall där försöket misslyckas, inte beroende på slumpen utan pås. 250

46.en mer »djupgående brist i brottsplanen».28 2J9areborg preciserar HD:s vari­s. 250

47.ant på ett likartat sätt: försöksansvar kräver att »det vid en objektiv bedöm­s. 250

48.ning utifrån gärningsmannens position framstår som plausibelt att hans uppsåts. 250

49.kommer attf örverkligas»^s. 250

50.I och med att HD lägger avgörande vikt vid om det utifrån gärnings­s. 250

51.mannen synpunkt framstår som en tillfällighet att fara för fullbordan är ute­s. 250

52.sluten torde rekvisitet i regel vara tillämpligt vid provokationsfall. Från X:ss. 250

53.synpunkt framstår provokationen förstås som en tillfällig omständighet.s. 250

54.Om man emellertid helt frigör sig från HD:s tolkning och fjärmar sigs. 250

55.något från X:s perspektiv blir saken emellertid genast mindre klar. Det ters. 250

56.sig nämligen förhållandevis långtgående att säga att provokationen är ens. 250

57.tillfällig omständighet också i de fall den är helt avgörande för att brottets. 250

58.kommer till stånd.s. 250

59.Av framställningen ovan har framgått att det finns vissa punkter där en pro­s. 250

60.vokation kan leda till att det blir problem redan vid tillskapandet av med-s. 250

61.verkansobjektet. Detta gäller främst farerekvisitet. I regel torde det docks. 250

62.förhålla sig så att om konkret fara inte föreligger, kan sådan fara anses ute­s. 250

63.sluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Det bör emellertids. 250

64.noteras att om P går fri från ansvar för medverkan (anstiftan) på den grun­s. 250

65.den att något medverkansobjekt inte tillskapats så gäller detta också X. 8.2.3Medverkansgärn ingen Om vi nu fortsättningsvis förutsätter att X tillskapat ett medverkansobjekt så krävs för att P skall ha begått den straffbelagda gärningen medverkan till försök till mord härefter att P utfört en medverkansgärning av något slag. I regel skiljer man, i enlighet med BrB 23:4 st. 2, på att P förmått X till utfö­ randet (anstiftan) och annat främjande (medhjälp). För att någon skall vara att anse som anstiftare till en gärning, och alltså förmå någon till något, fordras i princip att man genom någon form av psy­ kisk påverkan orsakar att annan begår gärningen ifråga.30 Strahl hänvisar i sammanhanget till motsvarande begrepp i bedrägeribestämmelsen och framhåller att en anstiftare skall ha framkallat ett beslut av gärningsmannen att företa handlingen eller, åtminstone, ha vidmakthållit eller förstärkt ett beslut att företa gärningen på ett sätt som varit kausalt.31 För övrig medverkan är det straffbara området avgränsat genom ett krav på främjande.32 Främjanderekvisitet har tolkats tämligen extensivt i praxis. Varje form av psykisk uppmuntran torde utgöra ett främjande.33 Att det fordras mycket litet för att ett främjande skall föreligga understryks av att Strahl ser sig tvungen att anföra »livets regel» som grund till varför det skall vara straffritt att åse ett slagsmål eller ett djurplågeri med gillande min.34 Detta implicerar att ett främjande skulle kunna vara för handen. Jareborg menar dock att en sådan gärning är alltför obetydlig för att kunna utgöra ett främjande.35 En fråga som har debatterats i doktrinen - och som är av omedelbar relevans för provokationsproblematiken - är huruvida också en gärning som motverkar brottets genomförande kan vara att anse som ett främjande. Här torde den rådande meningen vara att frågan skall besvaras jakande. Strahl är den som utförligast utvecklat skälen för denna uppfattning. Han framhåller att det som skall främjas är gärningen sådan som den är och denna främjas oberoende av om utförandet av brottet har försvårats: »Det är gärningen som skall främjas och denna, den konkreta tilldragelsen, främ­ jas vad än den gjort som verksamt bidragit till att tilldragelsen blivit sådan den blev.»36 Utan att direkt ansluta sig återger Jareborg denna uppfattning såsom den dominerande.37s. 250

66.Hoflund menar häremot att en gärning bör anses innefatta ett främjande endast om den på något sätt positivt bidrar till huvudgärningens utförande. Ett flertal skäl kan anföras till stöd för denna ståndpunkt. För det första kan man hänvisa till ordalydelsen och den allmänna innebörden av ordet främja. Det torde stå klart att det är mindre väl förenligt med allmänt språkbruk att säga att den som motverkar en viss sak samtidigt främjar den. Vidare kan man diskutera huruvida det finns tillräckliga kriminalpolitiska skäl att kri­ minalisera en gärning som motverkar brott. Slutligen kan anföras att en gärning som motverkar den tilldragelse som utgör medverkansobjektet när­ mast är att karaktärisera som ett försök till främjande, vilket inte är straff­ belagt i svensk rätt.s. 252

67.Ytterligare ett skäl som talar för denna ståndpunkt är att de flesta förfat­ tare synes mena att ett främjande måste vara uppsåtligt såtillvida att den som har uppsåt att motverka att brottet kommer till stånd inte kan anses främja detsamma. Detta medför en egendomlig assymetri mellan brottsbeskrivningen och uppsåtskravet (eller brottets objektiva och subjektiva sida). Hoflund har uttryckt denna motsättning på ett optimalt sätt: Min uppfattning är att man möjligen med viss trovärdighet kan hävda att varje form av inte alltför obetydlig delaktighet stärker gärningsmannen i hans uppsåt och på det viset främjar gärningen (ofta utgör den medver­ kande i dessa fall också en sorts reservresurs, dvs. han kan ingripa om det skulle behövas). Om man väljer denna tolkning får man emellertid enligt min mening, för att undvika den ovan diskuterade assymetrin, också ta konsekvenserna av detta när man kommer till uppsåtstäckningen. Om det inte krävs att den medverkandes bidrag utgör ett faktiskt bidrag till den brottsliga gärningen (utöver det psykiska främjandet) bör heller inte uppsåtsmässigt krävas att den medverkande haft uppsåt att lämna ett faktiskt bidrag till brottet. Den som visserligen avser att motverka att brottet kom­ mer till stånd men inser att hans handlande i vart fall innefattar ett psykiskt främjande bör anses ha tillräckligt uppsåt. Att gå motsatt väg är emellertid inte heller omöjligt. Kan man låta en person som avsett att för skojs skull slå sönder en fönsterruta omfattas av nödrätten (för det fall den sönderslagna rutan skulle råka rädda någon per­ son innanför rutan), bör man också kunna låta den som har avsikt att främja ett brott, men faktiskt misslyckas härmed, gå fri på objektiva grunder. En annan viktig fråga som uppkommer i sammanhanget är huruvida man i de fall där gärningsmannens handlande inte består av en konkret gär­ ning, utan av flera gärningar i ett händelseförlopp, skall se delaktigheten som en helhet eller som enstaka gärningar. Dvs. det kan finnas situationer där en person under ett händelseförlopp både motverkar och främjar huvudgärningen. I dessa fall måste man enligt min mening, i enlighet med allmänna regler, bedöma varje gärning för sig. Att man med en gärning motarbetar huvudgärningen förändrar inte det faktum att man tidigare (eller senare) främjar den. Man skulle kunna säga att den medverkande i ett rent motverkansfall inte främjar gärningen, men det är förstås mycket sällsynt att en medverkanshandling inte i någon del innefattar ett främjande. De lege ferenda är jag av åsikten att främjanderekvisitet överhuvudtaget är mindre väl ägnat att användas för att avgränsa det straffbara området vid medverkan.39 Främjanderekvisitet måste för att få en rimlig innebörd ges en betydelse som är fjärran från vanligt språkbruk (och det bör i vart fall av socialpedagogiska skäl inte ske om det inte är nödvändigt). Många handlingar som innefattar delaktighet kan inte på något rimligt sätt sägas främja huvudgärningen. Motverkansfallen som diskuterats ovan är naturligtvis det mest uppenbara exemplet. Men inte heller anstiftan behöver nödvändigtvis innefatta ett främjande av den brottsliga gärningen (även om lagstiftaren uppenbarligen utgått ifrån att ett orsakande innefattar ett främjande). Som exempel kan nämnas det fallet att någon anstiftar en annan att begå en brottslig handling genom en order (t.ex. inom en väl utvecklad kriminell organisation). Att enbart uppställa krav på att någon skall utföra en gärning kan, enligt vardagligt språkbruk, inte gärna i sigs. 252

68.anses innefatta ett främjande av gärningen. En parallell kan vara att A åläg­s. 254

69.ger (eller ber) läraren X att hålla en viss kurs, varvid en annan person, B,s. 254

70.under förberedelserna stöttar X genom uppmuntrande tillrop och hjälps. 254

71.med kursmaterialet. Härvid är det ingalunda orimligt att säga att B, mens. 254

72.inte A, har främjat X:s undervisning. A måste likväl anses ha anstiftat X:ss. 254

73.handlande.s. 254

74.Om vi så övergår till att diskutera främjanderekvisitet mer specifikt i för­s. 254

75.hållande till provokationsproblematiken kan framhållas att Jareborg, vads. 254

76.gäller agent provocateur och främjande av försök, skriver följande:s. 254

77.Denna förklaring till P:s straffrihet framstår emellertid som mindre överty­s. 254

78.gande på olika sätt. I vart fall fordrar den närmare diskussion.s. 254

79.För det första kan manju vara av den åsikten att det vid anstiftan i prin­s. 254

80.cip inte fordras något främjande, utan att det räcker med att man förmårs. 254

81.någon att begå ett brott.s. 254

82.Detta är också det intryck man får när man läser doktrinen på området.s. 254

83.I kommentaren tycks visserligen medverkanshandlingen allmänt beskrivass. 254

84.under rubriken »[f]rämjande av gärningen» men å andra sidan uttrycks ing­s. 254

85.enstans att anstiftan också måste uppfylla främjanderekvisitet.41 Inte hellers. 254

86.i Jareborgs framställning över anstiftan framgår något krav på detta.42s. 254

87.Ser man enbart till lagtexten synes dock en tolkning som går ut på atts. 254

88.också en anstiftare måste främja gärningen vara naturlig. Den mest näralig­s. 254

89.gande läsningen är att första stycket i BrB 23:4 uppställer rekvisit som i allas. 254

90.fall måste vara uppfyllda - att den medverkande främjat gärningen med råds. 254

91.eller dåd - medan andra stycket mer rör rubriceringen (endast sådana främjare som också förmått gärningsmannen till utförandet är anstiftare).s. 254

92.(En sådan läsning kan vid första anblick å ena sidan tyckas innebära ens. 254

93.betydande avkriminalisering i förhållande till hur bestämmelsen kan upp­s. 254

94.fattas, eftersom långtifrån alla som förmår någon till något också främjars. 254

95.detta något. Ä andra sidan kan man hävda att främjanderekvisitet såsoms. 254

96.det kommit att preciseras i doktrin och praxis fordrar relativt litet; som ovans. 254

97.nämnts räcker det att styrka gärningsmannen i hans uppsåt. Och om ett styrkande av uppsåtet ses som ett främjande måste väl rimligen också alla former av uppväckande av uppsåtet, dvs. anstiftan, anses som ett främjande, även om detta, som ovan diskuterats, står i mindre god överensstämmelse med den allmänna innebörden av ordet främja). Anstiftan torde således förutsätta främjande och den första invänd­ ningen mot Jareborgs argumentation faller därmed. Som en annan, och mer allvarlig invändning kan framhållas att vad som skall främjas enligt BrB 23:4 är själva gärningen, dvs. när det gäller främ­ jande av försök: försöksgärningen. P kan naturligtvis anstifta X:s försöksgärning även om han avser att hindra att det fullbordade brottet kommer till stånd. Inte heller synes det kunna uteslutas att P kan främja X:s försöksgärning trots att han har för avsikt att hindra brottets fullbordan. Exempel­ vis kan ju P framskaffa det vapen varmed X försöker döda O. Försöksgär­ ningen har därigenom otvivelaktigt främjats också om P senare hindrar att fullbordat brott kommer till stånd. Slutligen kan sägas att det förefaller något oegentligt att koppla ihop gärningsmannens avsikter med frågan huruvida ett främjande faktiskt före­ ligger. Också om jag avser att hindra en handling kan jag naturligtvis främja den om jag inte har riktig kontroll över vad jag gör. Antag t.ex. att jag avser att förse en tilltänkt mördare med ett icke fungerande vapen, men av miss­ tag ger denne ett annat och fungerande vapen. I dessa fall måste jag rimli­ gen, på nivån för brottsbeskrivningsenlighet, anses ha främjat det följande brottet. (Att det i ett fall som detta kan vara av värde att skilja på huruvida jag går fri på grund av att jag inte uppfyller kraven för straffbelagd gärning eller på grund av bristande uppsåt beror på att detta kan ha betydelse för bedömandet av ansvaret hos den som t.ex. i sin tur har anstiftat min gär­ ning, dvs. för att denne skall kunna dömas för anstiftan till medhjälp.) P:s åtgärder vid brottsprovokation är i regel att bedöma såsom ett främ­ jande i den mening som avses i 23:4 (P:s främjande kan sedan beroende på omständigheterna vara att bedöma antingen såsom medhjälp eller anstif­ tan). De invändningar som går ut på att P, på grund av sitt speciella syfte, inte främjar huvudgärningen är inte hållbara. 8.2.4 P:s uppsåt vid medverkan tillförsök Vad gäller uppsåt vid medverkan till försök kan generellt sägas att P måste ha uppsåt dels till medverkansgärningen, dels till medverkansobj ektet.43 För att illustrera detta kan man lägga ihop medverkansbestämmelsen och den brottsbeskrivning som ligger till grund för medverkansansvaret i det konkreta fallet till en gemensam brottsbeskrivning som på sedvanligt sätt skall täckas. Beträffande medverkan till försök till grov skadegörelse (BrB 12:3) skulle man således kunna uppställa följande (icke kompletta) kedja av rekvisit: Det torde kunna sägas att provokationsfall sällan torde innebära några sär­ skilda komplikationer i förhållande till själva främjandet eller till det enskilda straffbudets rekvisit. P är ju ute efter att förmå X att begå det ifrå­ gavarande brottet.s. 254

98.Vissa problem kan emellertid uppstå i förhållande till farerekvisiten.s. 256

99.Normalt torde P, när det gäller medverkan till försök, ha tänkt att någon fara för fullbordan aldrig skall uppkomma, men att X skall kunna fällas till ansvar med stöd av det alternativa farerekvisitet. P torde därför ofta sakna uppsåt till fara för fullbordan. Det bör dock uppmärksammas att även om P har för avsikt att hindra att någon fara för fullbordan uppkommer, så kan han ha eventuellt uppsåt i förhållande till sådan fara. Situationen kan mycket väl vara sådan att P inser att han kan komma att misslyckas med att förhindra brottets fullbordan och att han dessutom hade utfört gärningen även om han varit säker på att misslyckas i detta avseende (jfr följande stycke rörande det förhållandet att fullbordanspunkten inte behöver utgöra något avgörande handlingsskäl för P).s. 256

100.Vad gäller uppsåt till fara för fullbordat brott kan vidare påpekas att det för P många gånger kan framstå som likgiltigt huruvida sådan fara förelig­ ger eller inte. Om P exempelvis anstiftar ett försök till stöld torde det från P:s synpunkt inte göra någon skillnad om det föreligger eller inte föreligger fara för fullbordan, såvitt P är säker på att kunna ingripa innan stöldgodset mer varaktigt tas ifrån den bestulne. Faran för fullbordan innefattar i dylika fall inte någon fara för oåterkallelig skada (och detta torde vara det som för P framstår som mest angeläget att förhindra). Likväl måste P i dylika fall sägas ha uppsåt till faran för brottets fullbordan. Slutligen skall framhållas att P, i de fall där försök föreligger på den grunden att faran är utesluten endast av tillfälliga omständigheter, ofta torde kunna sägas sakna uppsåt i förhållande till detta. Dvs. eftersom det är P:s handlingar som medför att faran är utesluten har han ett uppsåt som innebär att faran är utesluten på grund av annat än tillfälliga omständighe­ ter. I dylika fall kan P inte fällas för medverkan till försök. 8.2.5 Försöksuppsåtet och andra överskjutande uppsåtsrekvisit Den mest frekventa förklaringen av P:s straffrihet bygger - som påvisats i tidigare kapitel - på att han på ett eller annat sätt saknar erforderligt uppsåt. För den P som anstiftar ett försök - dvs. en klassisk agent provocateur - gäller att han saknar uppsåt att det anstiftade brottet skall komma till full­ bordan. (De som på motsvarande sätt vill motivera ansvarsfrihet för den P som anstiftar ett fullbordat brott pekar istället på att P saknar uppsåt till kränkning av de bakomliggande rättsgoda.) Om vi nu rekapitulerar den svenska synen på dessa situationer kan sägas att den innebär att den P som anstiftar ett försök, på sätt som ovan angivits, saknar erforderligt uppsåt och därför skall gå fri, medan den P som anstiftar ett brott som också kommer till fullbordan ofta anses kunna straffas.44 Det finns emellertid också enstaka författare som menar att också den P som formellt anstiftar ett fullbordat brott i vissa fall bör kunna gå fri.45 Den allmänna förklaringen till ansvarsfriheten är alltså att P själv (såsom medverkande) saknar uppsåt att brottet skall komma till fullbordan. Om vi söker kategorisera detta uppsåtsrekvisit framstår, vid närmare betraktelse, som klart att detta försöksuppsåt är att karaktärisera som ett överskjutande uppsåtsrekvisit.46 Med överskjutande uppsåtsrekvisit avses i denna framställning rekvisit som kräver att gärningsmannen skall ha en viss typ av uppsåt (ofta en särskild avsikt) som vid fullbordanspunkten ännu inte har realiserats eller - såsom Jareborg uttrycker det - att: Eftersom krav på uppsåt i denna överskjutande form inte följer automatiskt av täckningsprincipen och BrB 1:2 - det finns ingenting att »täcka» - är också kännetecknande för de överskjutande uppsåtsrekvisiten att de i regel uttryckligen fastslås i brottsbeskrivningarna.s. 256

101.Att försöksuppsåtet är att karaktärisera som ett överskjutande uppsåt framgår av att det för att ett brottsbeskrivningsenligt försök skall vara begånget fordras att gärningsmannen har ett uppsåt (såsom för fullbordat brott) vilket inte har materialiserats.s. 258

102.När vi nu konstaterat att försöksuppsåtet har karaktär av överskjutande uppsåtsrekvisit kan det vara av intresse att jämföra det med överskjutande uppsåtsrekvisit som krävs för fullbordade brott, t.ex. tillägnelseuppsåtet vid stöld (eller avsikten att gå främmande makt till handa vid spioneri). Vid en sådan jämförelse finner man mycket stora strukturella och funktionella lik­ heter. Det kan t.o.m. hävdas att försöksuppsåtet i dessa avseenden till fullo motsvarar de överskjutande uppsåtsrekvisit som krävs för vissa fullbordade brott.s. 258

103.Detta avspeglar sig bl.a. däri att man mycket väl kan beskriva dessa brott såsom försök till något. Som exempel kan nämnas att man mycket väl skulle kunna konstruera stöldbrottet så att det fullbordas först vid tillägnelse, var­ vid många fall som i dag är att anse som stöld skulle bli att rubricera som försök (och då skulle tillägnelseuppsåt krävas för att uppfylla kravet på brottsbeskrivningsenligt försök till stöld). I denna del kan också hänvisas till förmögenhetsbrottsutredningens betänkande där en dylik förändring av stöldbrottet föreslogs. Omvänt vore det naturligtvis möjligt att omvandla samtliga fall som omfattas av BrB 23:1 till fullbordade brott.48 Detta skulle kunna göras bl.a. genom att tidigarelägga fullbordanspunkten för de själv­ ständiga delikten och samtidigt begränsa straffansvaret genom krav på överskjutande uppsåt. Med andra ord finns det ingen annan naturlig avgränsning av försök i relation till fullbordade brott än just det förhållan­ det att försöket har konstruerats såsom ett osjälvständigt delikt.49 Vad gäller funktionen fyller således försöksuppsåtet på samma sätt som andra överskjutande uppsåtsrekvisit uppgiften att begränsa straffansvaret i de fall man har valt att lägga fullbordanspunkten (av ett särskilt brott eller av ett försök) på ett tidigt stadium i händelseförloppet. Utan krav på tilläg­ nelseuppsåt skulle det vara oacceptabelt, eller i vart fall opraktiskt, att för­ lägga fullbordanspunkten för stöld redan till den tidpunkt när tagande (i straffrättslig mening) sker. På samma sätt vore det orimligt att såsom försök till mord klassificera ett händelseförlopp som endast rent objektivt (dvs. utan att gärningsmannen haft uppsåt att döda) uppfyller rekvisiten för för­ sök till mord. Om vi nu utgår från att försöksuppsåtet på ovan beskrivet sätt, struktu­ rellt och funktionellt motsvarar andra överskjutande uppsåtsrekvisit, kan det naturligtvis vara av intresse att se hur dessa behandlas inom ramen för medverkansläran. Gör man detta skall man finna att när det gäller medverkansläran hävdas - av de flesta författare av betydelse50 - att överskjutande uppsåt är en omständighet av objektiv betydelse^ dvs. det ingår i det objekt till vilket man medverkar och behöver därför inte föreligga hos den medverkande; det räcker att den medverkande har uppsåt i förhållande till att gärningsman­ nen har sådant överskjutande uppsåt som krävs.51 Med Jareborgs termino­ logi kan man uttrycka samma förhållande genom att säga att överskjutande uppsåtsrekvisit tillhör medverkansobjektet. I denna del brukar bl.a. BrB 8:1, 8:9, 9:9, 9:10, 17:1 och 19:5 anföras som exempel.52 Vid medverkan till stöld räcker sålunda att den medver­ kande har uppsåt till att gärningsmannen har tillägnelseuppsåt, vid medver­ kan till svindleri räcker att den medverkande har uppsåt i förhållande till att gärningsmannen har för avsikt att påverka priset på »vara, värdepapper eller annan egendom», vid medverkan till spioneri räcker att den medverkande har uppsåt i förhållande till att gärningsmannen har för avsikt att gå främ­ mande makt tillhanda etc. Som ovan nämnts anses emellertid motsatsen gälla beträffande det över­ skjutande uppsåtet vid försök: den allmänna förklaringen till P:s ansvarsfri­ het bygger på att det överskjutande försöksuppsåtet inte anses tillhöra med­ verkansobj ektet, dvs. behandlas som en omständighet av subjektiv betydelse.s. 258

104.Med andra ord behandlas försöksuppsåtet och tillägnelseuppsåtet (om vi nu fortsätter att använda det som exempel på ett annat överskjutande upp­ såtsrekvisit) helt olika i medverkansläran, trots att det kan hävdas att de i funktionellt och strukturellt avseende till fullo motsvarar varandra.s. 260

105.Här kan noteras att det i svensk doktrin är ovanligt att denna koppling mellan försöksuppsåtet och övriga överskjutande uppsåtsrekvisit uppmärk­ sammas. Undantaget härvidlag är Strahl. Av Strahls framställning framgår att han anser att huvudregeln är att överskjutande uppsåt är en omständig­ het av objektiv betydelse och att han anser att försöksuppsåtet utgör ett undantag till denna huvudregel. Genom att Strahl på detta sätt relaterar hanteringen av försöksuppsåtet till hanteringen av överskjutande uppsåts­ rekvisit erkänns släktskapet dem emellan.53s. 260

106.I Jareborgs senaste analys av medverkansläran förklaras att provokatören går fri därför att han saknar uppsåt till fullbordat brott, men någon kopp­ ling till hur överskjutande uppsåtsrekvisit regelmässigt behandlas görs inte.54 Detsamma kan sägas om Wennbergs framställning i brottsbalkskommentaren.551 Wennbergs försöksbok görs dock en koppling såtillvida som att det förhållandet att överskjutande uppsåtsrekvisit normalt sett utgör en omständighet av objektiv betydelse tas till intäkt för att också för­ söksuppsåtet bör behandlas på detta sätt.56 För att råda bot på den inkonsekvens det innebär att behandla försöksupp­ såtet och övriga överskjutande uppsåtsrekvisit olika inom ramen för med­ verkansläran finns i princip två vägar att gå. Antingen (1) behandlar man försöksuppsåtet såsom andra överskjutande uppsåtsrekvisit, dvs. som en omständighet av objektiv betydelse (jfr vad som sägs om Wennbergs analys strax ovan samt utförligare i avsnitt 8.2.2.1), eller (2) så behandlar man andra överskjutande uppsåtsrekvisit såsom försöksuppsåtet, dvs. som en omständighet av subjektiv betydelse.s. 260

107.Innebörden av det första alternativet är att P regelmässigt kommer att kunna hållas för ansvarig (eftersom han har uppsåt som täcker det förhål­ landet att X har det erforderliga överskjutande uppsåtet).57 Innebörden av det andra alternativet blir förstås, omvänt, att P inte kan hållas för ansvarig i något fall där det krävs överskjutande uppsåtsrekvisit eftersom han själv saknar detta uppsåt. Lösningsmöjligheterna är emellertid härigenom inte uttömda. Ett tredje sätt att upplösa konflikten (3) är att hävda att det sagda överhuvud­ taget inte innebär någon inkonsekvens eftersom det är fel att likställa det överskjutande försöksuppsåtet med överskjutande uppsåtsrekvisit som krävs för fullbordat brott. I nästföljande avsnitt utreds därför vad som har sagts om hur olika typer av överskjutande uppsåtsrekvisit förhåller sig till varandra. Det kan emellertid redan här förutskickas att det förefaller svårt att finna några avgörande skillnader mellan försöksuppsåtet och andra överskjutande uppsåtsrekvisit. Den enda skillnad jag har kunnat finna är just att försöks­ uppsåtet krävs vid försök (dvs. en osjälvständig brottsform) medan de övriga överskjutande uppsåtsrekvisiten utgör rekvisit för fullbordat brott (dvs. självständiga brottsformer). Att tillmäta denna skillnad, som onekli­ gen är formell till sin karaktär, avgörande betydelse och låta den ensam motivera en särbehandling av försöksuppsåtet inom ramen för medverkans­ läran ter sig enligt min mening inte motiverat. Den ovan beskrivna inkonsekvensen bygger på att försöksuppsåtet i princip kan likställas med andra typer av överskjutande uppsåtsrekvisit. I detta avsnitt skall diskuteras om det finns några skillnader mellan olika typer av överskjutande uppsåtsrekvisit som motiverar att somliga har objektiv och somliga subjektiv betydelse inom ramen för medverkansläran. Om man tittar närmare på vad som sagts i svensk doktrin kan det vara lämpligt att börja med Agge. Agge inleder med att peka på de subjektiva överskott som förekommer vid försök och förberedelse (inklusive stämphng). Han framhåller vidare att den »samhällsskadliga viljeinriktningen» utgör det bakomliggande rättspolitiska skälet till att dessa kuperade brott bestraffas strängare än vad som kan motiveras utifrån vad som objektivt sett har inträffat. Agge avslutar genom att säga att vid sidan avbrott såsom för­ sök och förberedelse så förekommer: Efter denna, såvitt kan förstås lätt förklenande karaktäristik av denna första grupp av subjektiva överskott, förklarar Agge att det finns en andra grupp av subjektiva överskott som kan betecknas som »fristående subjektiva moment». Kännetecknande för dessa anges vara att de anges i lagen och sak­ nar motsvarighet på brottets objektiva sida. Agge lägger dock till att denna inkongruens ofta är skenbar: det subjektiva momentet har en motsvarighet på den objektiva sidan men det är så svårt att beskriva detta att man nöjt sig med att ange det subjektiva momentet i lagtexten. Som exempel på denna typ av överskott nämner Agge tillägnelseuppsåtet vid stöldbrotten och de särskilda avsikter som kan kvalificera ett brott som våld mot tjänsteman.59 Ett fristående subjektivt moment sägs vidare framstå som konstitutivt för brottstypen, vilket bl.a. leder till att detta »torde» behandlas som en omständighet av objektiv beydelse i medverkansläran.60s. 260

108.Såsom en tredje grupp nämner Agge slutligen delikt där ett särskilt sub­ jektivt moment har till funktion att kvalificera eller priviligiera i relation till fall där samma gärning är straffbelagd också utan förhandenvaron av det särskilda subjektiva momentet. Såsom exempel i denna del nämns de sub­ jektiva rekvisiten »berått mod» och »hastigt mod» som var avgörande för indelningen av olika dråps- och misshandelsbrott.61 Dessa omständigheter skall, till skillnad från de som är konstitutiva för brottstypen, behandlas som omständigheter av subjektiv betydelse, dvs. de skall påverka ansvaret endast för den medverkande hos vilken de föreligger.s. 262

109.Några närmare upplysningar om vad som utgör skiljelinjen mellan dessa grupper ger Agge inte.62 Vi får därför inte heller någon direkt motivering till varför dessa olika grupper av rekvisit skall behandlas olika i medverkans­ läran. Agges framställning ger oss följaktligen inte skäl att frångå utgångs­ punkten, dvs. att försöksuppsåtet och andra överskjutande uppsåtsrekvisit funktionellt och strukturellt motsvarar varandra.s. 262

110.En annan utförlig analys av de överskjutande uppsåtsrekvisiten har gjorts av Jareborg. Jareborg talar i sin avhandling om subjektiva överskott och menar att dessa kan delas in i två grupper.63 Först finns de fall där det krävs en överskjutande avsikt (ett direkt uppsåt), dvs. att den objektivt sett brottsbeskrivningsenliga handlingen utförs med en viss avsikt. Oftast uttrycks detta avsiktskrav med orden »för att». Emellanåt används också ordet »söker» i samma funktion. Jareborg anför i denna del bl.a. BrB 6:7, 8:9, 9:9, 17:1 och 17:10 som exempel. Denna klass av subjektiva överskott kallar Jareborg fristående avs iktsSrekvisit. Som en andra grupp finns sedan de fall där det subjektiva överskottet inte behöver vara en avsikt (ett direkt uppsåt) utan där varje form av uppsåt är tillräckligt. Här hänvisas t.ex. till BrB 8:1, 10:8 andra punkten, 15:5, samt till reglerna om försök och förberedelse. Dessa rekvisit ges namnetf ri­ stående uppsåtsrekvisit. Jareborg förser oss här med en klar och tydlig indelningsgrund, avgö­ rande är huruvida det krävs avsikt eller enbart uppsåt i någon form, men han diskuterar överhuvudtaget inte konsekvenserna för medverkansläran. Det som är väsentligt är emellertid att han inte förefaller göra någon prin­ cipiell skillnad mellan försöksuppsåtet och andra subjektiva överskott. För­ söksuppsåtet tillhör gruppen fristående uppsåtsrekvisit. Försöksuppsåtet är visserligen inget fristående avsiktsSrekvisit men skillnaden gentemot dessa består enbart i att försöksuppsåtet inte behöver vara av ett särskilt kvalifice­ rat slag. I läroboken »Straffrättens ansvarslära» görs motsvarande uppdelning. Här talar Jareborg om överskjutande uppsåtsrekvisit (istället för subjektiva överskott) och pekar på att dessa med stöd av BrB 23:4 st. 4 behandlas som omständigheter av objektiv betydelse (de tillhör medverkansobjektet). Indelningen i avsiktsSrekvisit och fristående uppsåtsrekvisit finner man spår av såtillvida att Jareborg först talar om överskjutande uppsåtsrekvisit i all­ mänhet för att därefter tillägga att det i en del fall fordras direkt överskju­ tande uppsåt.64 Om man följer indelningen som gjordes i avhandlingen är försöksupp­ såtet ett fristående uppsåtsrekvisit som är en undergrupp till klassen av sub­ jektiva överskott (eller överskjutande uppsåtsrekvisit). Dessa rekvisit skall enligt vad som sägs i läroboken utgöra omständigheter av objektiv bety­ delse. Följaktligen borde P ansvara såsom anstiftare under förutsättning av att han har uppsåt i förhållande till X:s uppsåt att fullborda brottet. Men liksom de flesta andra tycks Jareborg mena att försöksuppsåtet - åtminstone i provokationsfall - utgör ett undantag. När frågor kring agent provo­ cateur behandlas sägs att om P anstiftar ett försök och själv saknar uppsåt att detta skall komma till fullbordan är ansvar för medverkan till uppsåtsbrott uteslutet.65 Jareborg är rimligen medveten om denna inkonsekvens men har antagligen inte ansett en lärobok vara rätta platsen för att diskutera frågan närmare.s. 262

111.Jareborgs diskussion kring subjektiva överskott ger således inte heller den anledning att frångå den ovan intagna ståndpunkten att medverkans­ läran är inkoherent. Som ovan framhållits är det svårt att motivera att överskjutande uppsåts­ rekvisit i allmänhet behandlas som en omständighet av objektiv betydelse samtidigt som försöksuppsåtet (som är ett överskjutande uppsåtsrekvisit) behandlas som en omständighet av subjektiv betydelse inom ramen för medverkansläran.s. 264

112.Jag menar emellertid att det finns en förklaring till att den gängse upp­ fattningen i litteraturen likväl är att det förhåller sig på detta sätt. Denna förklaring har samtidigt som konsekvens att samtliga överskjutande upp­ såtsrekvisit bör behandlas enhetligt såsom en omständighet av subjektiv betydelse. Detta skall jag söka påvisa nedan.s. 264

113.Låt oss börja med att anta att P, utan att det är fråga om en provokationssituation, medverkar till en stöld som begås av X. I detta fall anses all­ mänt att P inte själv behöver ha tillägnelseuppsåt, försåvitt han har uppsåt i förhållande till att X har sådant uppsåt. Detta torde ifrågasättas av ingen. Men vad innebär egentligen detta? Kan det sägas att P saknar uppsåt i för­ hållande till att tillägnelse kommer att ske (eller om man så vill: uppsåt i förhållande till en mer slutlig kränkning av de bakomliggande rättsgoda)?s. 264

114.Svaret på denna fråga måste rimligen vara: nej. P saknar visserligen upp­ såt att tillägna sig det stulna, men han har uppsåt i förhållande till att X kommer (eller avser att) tillägna sig detta. Med andra ord kan sägas att eftersom en person kan tillägna sig en sak utan att en annan behöver göra detsamma kan P ha uppsåt till att tillägnelse kommer att ske utan ha uppsåt att tillägna sig saken själv. När man säger att P har uppsåt i förhållande till att X har tillägnelseuppsåt innebär detta i normalfallet att P också har upp­ såt till att tillägnelse kommer att ske (i P:s bild av framtiden finns s.a.s. en tillägnelse av det stulna). Motsvarande resonemang kan föras beträffande de flesta andra överskjutande uppsåtsrekvisit. Jag vill hävda att detta med stor sannolikhet kan vara förklaringen till varför det för medverkansansvar (medverkan till stöld) anses tillräckligt att P har uppsåt i förhållande till att X har tillägnelseuppsåt; att P har sådant uppsåt innebär nämligen i normalfallet (dvs. ett fall där det inte är fråga om provokation) att han har tillägnelseuppsåt i betydelsen uppsåt att tillägnelse kommer att ske (låt vara av gärningsmannen eller någon annan delaktig). Applicerar man det sagda på medverkan till försök skall man finna att detsamma kan sägas gälla här. Om P har uppsåt i förhållande till att X har uppsåt att fullborda brottet så har han i normalfallet också uppsåt i förhål­ lande till att brottet kommer att fullbordas. Poängen är nu att provokationssituationen inte alls är något normalfall. Det är naturligtvis inte rättvisande att säga att P har uppsåt till brottets full­ bordan om hans uppsåt är att det hela skall stanna vid försök (t.ex. genom att han avser att på ett eller annat sätt förhindra fullbordan). På samma sätt är det inte rättvisande att säga att P har uppsåt till tillägnelse (dvs. i förhål­ lande till att X skall tillägna sig det stulna) i de fall P har avsett att hindra varje mer beständigt bortförande av det stulna. I det nu sagda ligger enligt min mening lösningen på den omtalade inkonsekvensen. Det är rimligt att säga att P saknar uppsåt till fullbordan i ett provokationsfall, men det är precis Eka rimligt att säga att P saknar upp­ såt i förhållande till X:s tillägnelse i ett motsvarande fall av stöld. Den naturliga lösningen blir att vid alla brott med överskjutande uppsåtsrekvisit hos alla medverkande bör krävas att de har uppsåt i förhållande till att det som det överskjutande uppsåtet avser kommer att realiseras. (Vill man uttrycka det mer försiktigt och mer i linje med den allmänna uppfattningen kan man säga på följande sätt: för medverkan till brott med överskjutande uppsåtsrekvisit räcker att den medverkande har uppsåt i förhållande till gär­ ningsmannens överskjutande uppsåt såvitt det inte av någon särskild anled­ ning är så att den medverkandes uppsåt i förhållande till gärningsmannens överskjutande uppsåt inte innefattar åtminstone eventuellt uppsåt i förhål­ lande till realiserandet av det överskjutande uppsåtet.) Detta kan tyckas vara en slutsats som innebär en helomvändning i för­ hållande till vad som tidigare gällt beträffande uppsåtskravet vid medverkan till brott med överskjutande uppsåtsrekvisit. En cynisk betraktare kanske t.o.m. skulle uttrycka det så att jag härigenom löst upp den tidigare note­ rade inkonsekvensen genom att lättvindigt säga att det ena fallet (överskju­s. 264

115.tande uppsåtsrekvisit vid självständiga delikt) skall behandlas som det andras. 266

116.(försöksuppsåtet såsom överskjutande uppsåtsrekvisit).s. 266

117.Enligt min mening innebär den presenterade slutsatsen emellertid intes. 266

118.alls någon helomvändning i förhållande till tidigare, utan den kan tvärtoms. 266

119.ses som en koherent konstruktion av uppsåtskravet vid medverkan.66 Kon­s. 266

120.struktionen kan dessutom, om man ser djupare än till ytskiktet, sägas liggas. 266

121.i linje med vad som har hävdats tidigare. Det som är nytt i förhållande tills. 266

122.tidigare framställningar är följaktligen den ovan utförda analysen som påvi­s. 266

123.sar att tidigare uttalanden, som vid en ytlig betraktelse synes vara inkohe-s. 266

124.renta, egentligen kan och bör förstås på ett sätt som innebär att försöksupp­s. 266

125.såtet och andra överskjutande uppsåtskrav skall behandlas likartat.s. 266

126.På vilket sätt kan man då förklara att man i litteraturen regelmässigt hars. 266

127.sagt att subjektiva överskott är en omständighet av objektiv betydelse (dvs.s. 266

128.att det räcker att den medverkande har uppsåt i förhållande till att gärnings­s. 266

129.mannen har sådant uppsåt som krävs)?s. 266

130.För det första kan man peka på den enkla förklaringen att ett dylikts. 266

131.uttryckssätt i de allra flesta fall är riktigt. Ett uppsåt i förhållande till att gär­s. 266

132.ningsmannen har sådant överskjutande uppsåt som krävs innebär nämligens. 266

133.i normalfallet - dvs. bortsett från provokationsfall och andra enstaka, säll­s. 266

134.synta, undantag - också uppsåt i förhållande till att det som det överskju­s. 266

135.tande uppsåtet avser kommer att realiseras.s. 266

136.Man kan beskriva det så att när det gäller frågan om hur det överskju­s. 266

137.tande försöksuppsåtet respektive tillägnelseuppsåtet skall behandlas inoms. 266

138.medverkansläran har man haft helt olika typfall för ögonen, vilket också hars. 266

139.inneburit att man beskrivit de gällande normerna på olika sätt.s. 266

140.När det t.ex. gäller tillägnelseuppsåtet har man sannolikt tänkt på dets. 266

141.typfall som innebär att den medverkande visserligen saknar uppsåt att till­s. 266

142.ägna sig det tagna men samtidigt har (1) uppsåt till att gärningsmannen hars. 266

143.uppsåt att tillägna sig detta och (2) dessutom inte har någon som helsts. 266

144.avsikt att avvärja gärningsmannens tillägnelse eller annars har anledning atts. 266

145.tro att gärningsmannen inte kommer att lyckas i sin avsikt (vilket i prakti­ ken innebär att den medverkande har åtminstone eventuellt uppsåt till att gärningsmannen kommer att förverkliga sitt tillägnelseuppsåt). Att i relation till detta typfall säga att det räcker att den medverkande har uppsåt i förhållande till att gärningsmannen har det erforderliga över­ skjutande uppsåtet innebär alltså i praktiken detsamma som att säga att den medverkande har uppsåt till att tillägnelse kommer att ske. Den medver­ kande känner till gärningsmannens överskjutande uppsåt och har åtmins­ tone eventuellt uppsåt i förhållande till att denne kommer att lyckas för­ verkliga detta uppsåt. Det kan också vara värt att notera att det, i fall när den medverkande trots att han har uppsåt i förhållande till gärningsmannens överskjutande uppsåt av någon anledning - t.ex. därför att det är fråga om ett fall av brottsprovokation - inte har uppsåt i förhållande till att gärningsmannens överskjutande uppsåt kommer att realiseras, finns en tendens att ifrågasätta huruvida den medverkande verkligen bör hållas för ansvarig. Trots att den medverkande enligt den allmänna regeln har tillräckligt uppsåt - det räcker att han har uppsåt i förhållande till att gärningsmannen har det överskju­ tande uppsåtet - så diskuteras alltså om han likväl inte borde gå fri bero­ ende på att han saknar uppsåt till »den egentliga rättskränkningen» eller liknande. Med den här föreslagna modellen når man detta resultat utan att hela tiden behöva ta till en särlösning. När det gäller frågan om det överskjutande försöksuppsåtets behandling har man istället oftast haft provokationsfallet framför ögonen, varvid det blivit naturligt att kräva att den medverkande måste ha uppsåt, inte bara till att gärningsmannen har det erforderliga överskjutande försöksuppsåtet, utan också till själva fullbordan. Ty, i detta fall är det inte längre så att den medverkande, på grund av att han har uppsåt i förhållande till gärnings­ mannens överskjutande uppsåt, också har uppsåt i förhållande till att detta uppsåt kommer att realiseras. Med andra ord kan hävdas att anledningen till att man i doktrin och för­ arbeten kommit att slå fast att det vid överskjutande uppsåtsrekvisit räcker att den medverkande har uppsåt i förhållande till att gärningsmannen har det överskjutande uppsåtet är att detta i nästan alla fall - dvs. de fall som motsvarar det tänkta typfallet - är tillräckligt för att begränsa ansvaret på ett rimligt sätt. Vad gäller försöksuppsåtet har man från början utgått i från ett typfall där motsvarande regel inte ger en rimlig begränsning av ansvaret varför ytterligare krav på den medverkandes uppsåt har uppställts. För det andra kan beträffande t.ex. tillägnelseuppsåtet vid stöld anföras att eftersom detta i regel uttrycks i en i relation till en viss person (man skall ha »uppsåt att tillägna sig»)^ har det funnits ett behov av att - till undvi­ kande av missförstånd - poängtera att den medverkande inte själv behöver ha »uppsåt att tillägna sig» (själv) det stulna. Följaktligen kan sägas att det varit naturligt att skriva att det räcker att den medverkande har uppsåt i för­ hållande till att gärningsmannen har sådant uppsåt (och att detta inte nöd­ vändigtvis implicerar att ett sådant uppsåt räcker såvitt den medverkande avser att utesluta att tillägnelse faktiskt kommer till stånd). Ytterligare skäl kan anföras vilka bekräftar lösningens rimlighet.s. 266

146.Först kan noteras att den föreslagna lösningen - till skillnad från den all­ männa uppfattningen att överskjutande uppsåtsrekvisit är en omständighet av renodlad objektiv betydelse - är väl förenlig med BrB 23:4 st. 3.1 sam­ manhanget kan noteras att såväl Hoflund som Jareborg kan sägas uttrycka viss skepsis rörande frågan huruvida det verkligen finns stöd i lagtexten i BrB 23:4 st. 4 för det undantag från 23:4 st. 3 som det innebär att behandla överskjutande uppsåt såsom en omständighet av subejktiv betydelse. Hof­ lund skriver: Jareborg konstaterar för sin del att uppsåt i enlighet med BrB 23:4 st. 3 i regel är en omständighet av subjektiv betydelse, men fortsätter sedan med att säga att man »[m]ed visst stöd av st. 4» gör undantag för överskjutande uppsåtsrekvisit.69 Detta måste förstås som att Jareborg inte anser att stödet för undantaget är nöjaktigt.s. 268

147.Vidare kan en jämförelse göras med förhållandena vid självtäkt BrB 8:9 där det överskjutande uppsåtet (»för att själv ta sig rätt») är av priviligierande karaktär. Här torde stå klart att den gängse uppfattningen är att det räcker att en medverkande har uppsåt i förhållande till att gärningsmannen har uppsåt att ta sig själv rätt för att priviligieringen skall gälla också honom. Dvs. han behöver inte själv ha uppsåt att ta sig själv rätt. Låt oss emellertid anta att vi har ett fall av putativ självtäkt (dvs. X tror att han tar sig själv rätt men saken är i själva verket inte alls hans). Dessa fall är också att klassificera som självtäkt, men det bör stå klart att en medverkande som känner till det felaktiga förhållandet inte bör komma i åtnjutande av privi­ ligieringen. Här framgår också att det överskjutande uppsåtet inte kan till­ mätas objektiv betydelse utan för priviligiering bör krävas att den medver­ kande själv har uppsåt i förhållande till det som det överskjutande uppsåtet avser (och detta har han i regel om han har uppsåt i förhållande till att X har sådant uppsåt). Som ytterligare ett skäl kan anföras det ganska självklara förhållandet att gärningsmannens uppsåt har betydelse dels för straffvärdebedömningen, dels för vår allmänna syn på gärningen och dennas innebörd. Därför kan det sägas finnas en risk med att behandla överskjutande uppsåt såsom en omständighet av objektiv betydelse, nämligen att man tvingas att under en och samma brottsbeteckning foga in två gärningar som inte bara har helt olika straffvärde (här kan straffskalan utgöra ett problem) utan också helt olika innebörd. Det kan i sammanhanget slutligen vara värt att notera att en motsva­ rande tanke förts fram i tysk doktrin av såväl Gunther Jakobs som Claus Roxin. Jakobs pekar på, den enligt honom mer eller mindre bortglömda, parallelliteten mellan försöksuppsåtet och övriga s.k. överskjutande upp­ såtsrekvisit.70 Av detta drar Jakobs den slutsats som ovan betecknats med (2), dvs. att inte bara försöksuppsåtet, utan också andra överskjutande upp­ såtsrekvisit bör behandlas som en omständighet av subjektiv betydelse i medverkansläran. Jakobs gör emellertid inget försök att förena denna slut­ sats med den traditionella tyska uppfattningen (vilken motsvarar den svenska) utan tycks mena att vikten av att nå en koherent lösning utgör till­ räckligt stöd för hans uppfattning. Roxin å sin sida härleder direkt ur medverkansansvarets straffgrund ett krav på att den medverkandes uppsåt måste omfatta särskilda avsikter som hänför sig till skada på de bakomliggande rättsgoda. Som ett exempel i denna del anförs tillägnelseuppsåtet vid stöldbrottet.71 Sammanfattningsvis har den lösning som förordats här mycket goda skäl för sig. För det första kan den anses ligga i linje med vad som tidigare har gällt. Den kräver snarare en omformulering av vad som tidigare antagits gälla än en helomvändning (se föregående avsnitt). För det andra medför lösningen koherens inom medverkansläran såtillvida som överskjutande uppsåtskrav behandlas lika (se särskilt avsnitt 8.2.5.1 ovan). För det tredje är lösningen rimlig samtidigt som den erbjuder en förklaring av provokatö­ rens ansvarsfrihet som inte enbart bygger på ett särskilt undantag (jfr avsnitt 1.6 ovan).s. 268

148.Den föreslagna konstruktionen innebär alltså en förklaring av provoka­ törens ansvarsfrihet som bör vara fullt möjlig att godta inom ramen för gäl­ lande rätt. Inte minst viktigt är att lösningsförslaget står i betydligt bättre överensstämmelse med ordalydelsen i BrB 23:4 än vad den gängse uppfatt­ ningen gör. 8.2.5.7.1 Allmänt Den ovan presenterade lösningen leder till att man kan förklara P:s ansvars­ frihet utan att falla tillbaka på en ad hoc-konstruktion. Vissa reservationer behöver emellertid göras bl.a. beroende på att överskjutande uppsåtsrekvisit närmast är en undantagsföreteelse och beroende på att de överskjutande uppsåtsrekvisiten inte alltid har den karaktär som ovan förutsatts. 8.2.5.7.2 Lösningen innebär ansvarsfrihet för P endast i begränsads. 270

149.omfattning Det bör först och främst framhållas att den analys som gjorts ovan ger en lösning på provokationsproblematiken endast i den mån som straffbuden uppställer ett krav på överskjutande uppsåtsrekvisit. (Detta torde i och för sig innefatta de viktigaste brottstyper vid vilka provokation används såsom metod.)s. 270

150.Kvarstår gör följaktligen rena skadedelikt, faredelikten samt delikt med presumerad fara/skada. Här bör särskilt observeras att dylika delikt ofta utgör sekundärbrott till de delikt med överskjutande uppsåtsrekvisit som ovan diskuterats. Exempelvis kan pekas på egenmäktigt förfarande som sekundärbrott till stöld samt obehörig befattning med hemlig uppgift som sekundärbrott till spioneri. Även om P sålunda, med stöd av ovan anförda resonemang, på grund av bristande uppsåt (i förhållande till tillägnelsen) måhända kan gå fri från ansvar för medverkan till stöld, finns möjlighet att s.a.s. falla tillbaka på medverkan till egenmäktigt förfarande.s. 270

151.Att P i ett fall där han anstiftar X att begå en stöld följaktligen kommer att få ansvara åtminstone för anstiftan till egenmäktigt förfarande (även om han raskt återställer det tagna) kan sägas vara en konsekvens av att lagstif­ taren faktiskt valt att kriminalisera också högst tillfälliga besittningsrubbningar. En annan sak är att karaktären av besittningsrubbningen samman­ taget med P:s motiv torde motivera en synnerligen mild syn på P:s gärning vid straffvärdebedömningen. 8.2.5.7.3 Motiv som överskjutande uppsåtsrekvisit En andra reservation är att den ovan föreslagna lösningen på problematiken är tilllämpbar endast i de fall det överskjutande uppsåtet verkligen innebär ett uppsåt till någonting som s.a.s. går utöver själva gärningen (t.ex. att till­ ägna sig efter tagandet, att gå främmande makt till handa efter befattningen med de hemliga uppgifterna etc.) Detta beror på att lösningen bygger på att gärningsmannen skall kunna utföra en viss gärning utan att därigenom rea­ lisera det som det överskjutande uppsåtet avser. Det finns emellertid också överskjutande uppsåtsrekvisit vilka närmast har karaktären av motiv.72 Ett motiv kan med Jareborgs ord sägas vara ett handlingsskäl uttryckt i generella termer (t.ex. att döda någon på grund av girighet till skillnad från att döda någon för att komma över en viss summa pengar).73 Att överskjutande uppsåtsrekvisit ibland har karaktären av motiv är särskilt tydligt när det gäller avsikten att hämnas vid våld mot tjänsteman i BrB 17:1. I dylika fall innefattar utförandet av den brottsliga gärningen också ett realiserande av det överskjutande uppsåtet. Ett annat sätt att uttrycka samma sak är att säga att uppsåtet inte sträcker sig längre än gärningen (även om gärningen företagits med ett visst motiv). När X väl har slagit en tjänsteman för att hämnas så har han därigenom också hämnats. Hämnden fordrar inget ytterligare av X. Härav följer att om P medverkar till X:s gär­ ning och har uppsåt i förhållande till att X har hämndmotiv så finns det helt enkelt ingen möjlighet för P att sakna uppsåt att hämnden skall komma till stånd. P kan ha uppsåt till att X har uppsåt att fullborda ett brott utan att för den skull ha uppsåt till fullbordan (eftersom han avser att hindra X från att fullborda brottet). P kan ha uppsåt till att X har tillägnelseuppsåt utan att för den skull ha uppsåt till att någon tillägnelse kommer att ske (efter­ som han avser att återställa det tagna omedelbart efter fullbordat tagande). Men P kan inte ha uppsåt till att X har hämnduppsåt utan att ha uppsåt tills. 270

152.att hämnden kommer till stånd eftersom hämnden realiseras genom den is. 272

153.brottsbeskrivningen upptagna gärningen.s. 272

154.8.2.5.7.4 Delikt där brottsprovokation svårligen kan komma tills. 272

155.användnings. 272

156.Avslutningsvis kan noteras att vissa delikt med överskjutande uppsåtsrekvi-s. 272

157.sit har en sådan struktur att det är svårt att föreställa sig att de skulle blis. 272

158.föremål för brottsprovokation annat än i undantagsfall.s. 272

159.Vid exempelvis stöld kan brottsprovokation te sig näraliggande delss. 272

160.beroende på att den skada som förorsakas vid brottets fullbordan är repara-s. 272

161.bel, dels beroende på att det räcker med att stoppa gärningsmannen för atts. 272

162.den ytterligare effekt som det överskjutande uppsåtet inriktar sig på (is. 272

163.stöldexemplet: tillägnelse) skall undvikas.s. 272

164.Tittar man istället på BrB 9:9, dvs. svindleribrottet, är situationen delviss. 272

165.annorlunda. Den gärning som krävs enligt brottsbeskrivningen (offentlig­s. 272

166.görande eller spridande av vilseledande uppgift) innefattar redan den allts. 272

167.som gärningsmannen behöver göra för att den ytterligare effekt, som dets. 272

168.överskjutande uppsåtet riktar sig mot, skall realiseras. Detta leder till att närs. 272

169.gärningsmannen väl har nått fullbordanspunkten för brottet är de ytterli­s. 272

170.gare följder som det överskjutande uppsåtet tar sikte på inte längre kontrol­s. 272

171.lerbara, vilket i sin tur leder till att brottsprovokation knappast ter sig soms. 272

172.en näraliggande åtgärd vid detta brott.s. 272

173.8.2.5.7.5 Likartade resultat kan näs också på andra vägars. 272

174.Slutligen skall noteras att i sak motsvarande resultat i och för sig kan uppnåss. 272

175.på omvänt sätt, dvs. genom att försöksuppsåtet behandlas på samma sätts. 272

176.som övriga överskjutande uppsåtsrekvisit (dvs. såsom en omständighet avs. 272

177.objektiv betydelse), men då under förutsättning att man tillskapar ens. 272

178.ansvarsfrihetsgrund (som bygger på ett »motverkande» uppsåt). Konstruk­s. 272

179.tionen skulle i så fall bygga på att det såväl vid medverkan till försök soms. 272

180.till stöld skulle anses tillräckligt för medverkansansvar att den medverkandes. 272

181.har uppsåt i förhållande till att gärningsmannen har uppsåt (att fullbordas. 272

182.det brott som försöket avser, att tillägna sig det stulna etc.). Såsom allmäns. 272

183.grund för rättfärdigande skulle sedan betraktas ett (direkt eller indirekt)s. 272

184.uppsåt att förhindra den skada som det överskjutande uppsåtet avser (ochs. 272

185.som straffbudet skall förhindra.) Att lösa upp knuten på detta vis är tillta­s. 272

186.lande framförallt därför att man på så sätt inte blir beroende av hur olikas. 272

187.brottstyper konstruerats (lösningen gäller även för rena skade- och farede-s. 272

188.likt). Det bör emellertid hållas i minnet att det inte finns något hinder mot att på motsvarande sätt kombinera den ovan förordade lösningen med en generell ansvarsfrihetsgrund (låt vara att denna inte kommer att behövas i de fall fråga är om ett delikt med överskjutande uppsåtsrekvisit eftersom P då, i enlighet med vad som ovan sagts, går fri på grund av bristande uppsåt). Härtill kan läggas att det på sätt och vis är helt rimligt att konstruktionen av ett brott får genomslag avseende gränserna för det kriminaliserade områ­ det. Den lösning som ovan förespråkas har utgått från tanken att man tidigare har negligerat likheterna mellan försöksuppsåtet och andra överskjutande uppsåtsrekvisit vid diskussionen om deras betydelse för medverkansläran. Det kan inte motiveras att rekvisit som funktionellt och strukturellt har samma funktion inom medverkansläran behandlas olika. Därför har jag argumenterat för att det för medverkan vid delikt där det uppställs krav på överskjutande uppsåt generellt bör krävas att den medver­ kande har sådant uppsåt. För medverkan till försök krävs att den medver­ kande har fullbordansuppsåt, för medverkan till stöld fordras tillägnelseuppsåt, för medverkan till spioneri fordras uppsåt att (någon skall) gå främ­ mande makt tillhanda osv. Den gängse uppfattningen, att det för medverkan är tillräckligt att den medverkande har uppsåt i förhållande till att gärningsmannen har sådant överskjutande uppsåt som krävs är i och för sig i regel riktig. Den som har uppsåt i förhållande till att gärningsmannen har ett överskjutande uppsåt har i regel också uppsåt i förhållande till att det som det överskjutande upp­ såtet avser kommer att förverkligas. Undantag måste emellertid göras när den medverkande har för avsikt att förhindra att gärningsmannens uppsåt skall förverkligas. Just i dessa fall innebär (P:s) uppsåt i förhållande till att gärningsmannen har erforderligt överskjutande uppsåt inte att denne också har uppsåt i förhållande till att det som det överskjutande uppsåtet avser kommer att realiseras. När det gäller provokationsproblematiken innebär den ovan förordade lösningen följande: (1) Att det är förklarat varför P såsom agent provocateur går fri från anstif­ tan till försök (P saknar det erforderliga överskjutande uppsåtet, dvs. uppsåt i förhållande till det självständiga brottets fullbordan). I förhål­ lande till dessa fall innebär lösningen inte något nytt vad gäller resul­s. 272

189.tatet. Däremot motiveras - till skillnad från tidigare - på ett samman­s. 274

190.hållet sätt varför P skall gå fri från ansvar (jfr nästkommande punkt). (2) Att P på motsvarande sätt bör gå fri också för provokation (anstiftan)s. 274

191.i förhållande till andra brott som kräver överskjutande uppsåt. I förhål­s. 274

192.lande till dessa fall innebär lösningen att den ansvarsfrihet som sedans. 274

193.länge ansetts tillkomma en agent provocateur i vissa fall utsträcks till atts. 274

194.gälla den som provocerar fram ett fullbordat brott. Också detta moti­s. 274

195.veras på ett sammanhållet sätt (dvs. utan att särlösningar tillgrips).s. 274