5.2 · Välstånd eller välfärd

1.Enligt det ekonomiska kriteriets ideologi skall skadeståndsrätten befrämja välstånd. Det finns en mängd verksamheter som skapar välstånd och skadeståndsrättens uppgift är att se till att de inte bara skapar välstånd, utan att de bidrar så mycket som möjligt till samhällets totala välstånd. De skador som verksamheten orsakar är en minuspost i den totala välståndskalkylen och kan bara accepteras om den inte hade kunnat förhindras med en försiktighetsåtgärd som inte hade inneburit en ännu större minuspost.s. 85

2.Som vi har sett i kapitel 3 går det ekonomiska kriteriet ut på att jämföra skadekostnader med försiktighetskostnader i syfte att klassificera skadevållaren som vårdslös om vederbörande inte agerat ekonomiskt effektivt. Det underliggande ideologiska skälet till att man bör handla ekonomiskt effektivt är att det ekonomiska kriteriet bygger på en teori som föreskriver att man bör maximera rikedom. Denna teori säger att ett tillstånd med större sammanlagt välstånd alltid är bättre än ett tillstånd med mindre sammanlagt välstånd och att en person som valt det senare tillståndet (genom att avstå från vissa försiktighetsgärder) följaktligen agerat "vårdslöst".s. 85

3.Härigenom skiljer sig det ekonomiska kriteriet fundamentalt från trygghetskriteriet. Den ideologi som trygghetskriteriet bygger på försöker åstadkomma välfärd. Detta innebär två saker. För det första bedöms inte handlingar efter deras förmåga att befrämja rikedom, utan efter deras förmåga att befrämja "tillfredsställelse" hos de personer som berörs. På samma sätt som utilitarismen ser inte välfärdsideologin till pengar, utan till "lycka" /"tillfredsställelse av preferenser" (se kapitel 3.2). För det andra bedöms inte handlingar enbart efter sina sammanlagda effekter för alla som berörs. Välfärdsideologins mål är att ingen individ skall behöva uppleva allvarlig otillfredsställelse. Den förespråkar inte en ökning av den sammanlagda tillfredsställelsen i samhället om detta bara kan åstadkommas till priset av att någon individs tillfredsställelse offras allt för mycket.Härigenom skiljer den sig från utilitarismen.s. 86

4.Anta att A är ett företag som driver en anläggning (t.ex. en utförsåkningsanläggning som i NJA 1987 s. 222), och att B, C, D och E är de fyra personer som nyttjar anläggningen och tillika är de som kan komma att skadas av den. A kan utforma verksamheten på tre olika sätt, beroende på hur omfattande försiktighetsåtgärder som vidtas. Om A bedriver verksamheten på det minst försiktiga sättet (Vl) kommer den ge upphov till många olyckor. Tre av fyra presumtiva skadelidande kommer att drabbas av olyckor (med olika svårighetsgrad). Om A bedriver verksamheten på ett något mer försiktigt sätt (V2) förhindras de flesta av dessa olyckor. En av de fyra presumtiva offren kommer dock fortfarande att drabbas av en allvarlig olycka. Om A däremot bedriver verksamheten på det mest försiktiga sättet (V3) kommer inga olyckor att inträffa. Nedanstående tabell visar hur de inblandade personernas ekonomi påverkas -före eventuella skadestånd -i de tre situationerna (att A:s ekonomi alltid påverkas mycket positivt beror på att A är den som skördar frukterna av verksamheten).s. 86

5.A B C D Es. 87

6.Vl +100 0 -4 -8 -8 Hur skall A utforma verksamheten? Om målet är att maximera välstånd är V2 optimal. Här ger verksamheten ett sammanlagt välstånd på 90 -8 = 82. Vl ger bara ett sammanlagt välstånd på 100 - 4 -8 -8 = 80, och V3 ger också bara ett sammanlagt välstånd på 80. Om målsättningen däremot är att minimera allvarlig otillfredsställelse är det inte säkert att V2 är ett bättre alternativ än V3. Om den skada som E lider under V2 innebär att E lider av "allvarlig otillfredsställelse" så är V3 det bästa alternativet.s. 87

7.Anta att A väljer V2. Då skulle företaget inte betraktas som vårdslöst enligt det ekonomiska kriteriet, eftersom man handlat samhällsekonomiskt effektivt. Det ideologiska skälet till detta är att det totala välståndet inte hade kunnat göras högre av A. Enligt trygghetskriteriet har A dock varit vårdslös genom att välja V2 om detta innebär "allvarlig otrygghet" för E. Detta är fallet också om vi låter siffrorna i tabellen beteckna förändringar av "tillfredsställelse" istället för förändringar av "rikedom". Enligt välfärdsideologin är det oacceptabelt att E:s tillfredsställelse offras även om det åstadkommer en större total tillfredsställelse bland berörda personer. Genom att göra A skadeståndsskyldig uppmanas vederbörande att sörja för E:s trygghet genom att vidta V3.s. 87

8.När jag behandlade normalitetskriteriet visade jag att dess konservatism i vissa situationer leder till resultat som kan uppfattas som otillfredsställande ur rättspolitisk synpunkt. Motsvarande problem finns med det ekonomiska kriteriet och trygghetskriteriet. Vi skall börja med att granska det ekonomiska kriteriet. Att eftersträva välstånd -på det sätt som blir fallet när det ekonomiska kriteriet tillämpas -kan kritiseras på följande punkter. 1) de som skadas på ett ovanligt sätt får sämre skydd 2) icke-ekonomiska skador undervärderas 3) rika människors olägenheter värderas högre 4) värdet av omfördelning förbises Som bekant ser det ekonomiska kriteriet endast till summan av en verksamhets kostnader och bryr sig följaktligen inte om hur kostnaderna är fördelade mellan olika individer. Konsekvensen av detta är att det är tillåtet att offra en persons intressen om detta leder till att de sammanlagda kostnaderna minimeras. Så länge man tillämpar det ekonomiska kriteriet finns det inget som helst hinder mot att offra en individ hur mycket som helst om detta ökar det totala välståndet i samhället. För detta kan välståndsideologin kritiseras.s. 87

9.Problemet uppstår i de situationer där någon skadats på ett ovanligt sätt. Skadevållaren hade kunnat vidta en försiktighetsåtgärd som hade varit ägnad att förhindra olyckan, men kretsen av de presumtiva skadelidande som denna försiktighetsåtgärd hade skyddat utgörs av allt för få personer (skadelidanden + ett fåtal andra) för att försiktighetsåtgärden skulle ha varit ekonomiskt effektiv. Om man ser på situationen ur skadelidandens perspektiv kan man konstatera att det är olyckligt att tillhöra en liten personkrets. Om skadelidanden istället hade tillhört en stor personkrets hade det varit kostnadseffektivt att skydda honom eller henne från skador och skadevållaren hade blivit skadeståndsskyldig för att ej ha vidtagit den omtvistade försiktighetsåtgärden. Om vi antar att det faktum att skadelidanden tillhör en liten personkrets beror på omständigheter som ligger utanför dennes kontroll, kan man undra hur det kan vara rättvist att vederbörande skall erhålla sämre skydd än andra. Problemet illustreras väl av det ovan analyserade tyska rättsfallet BGHZ 40, 379, där en stad förklarades vara oförpliktigad att sanda sina gator på natten. BGH konstaterade att de personer som använde vägarna nattetid inte var tillräckligt många för att den förväntade nyttan av en nattlig sandning skulle uppväga kostnaderna. Om skadelidanden hade råkat ut för samma olycka på dagtid hade vederbörande förmodligen fått ersättning. Av rättsfallet framgår inte varför skadelidanden var ute på vägarna vid den här tiden på dygnet, men det skulle mycket väl kunna vara så att han av något skäl var tvungen att köra bil på natten (exempelvis på grund av sitt yrke). Under sådana omständigheter kan domen upplevas som orättvis -skadevållaren borde inte ha rätt att strunta i dem som har oturen att tillhöra en för liten personkrets. Skadevållaren hade kunnat vidta samma åtgärd (sandning) som vederbörande vidtar för att skydda dem som tillhör en större personkrets (de som använder vägarna på dagtid). Om culpabedömningen istället hade gjorts enligt trygghetskriteriet så hade staden varit tvungen att ge alla presumtiva skadelidande samma trygghet.s. 88

10.Richard Posner försvarar det ekonomiska kriteriet mot denna kritik. Posner hävdar att det är godtagbart att de som tillhör en för liten personkrets inte får något skadestånd. Syftet med det ekonomiska kriteriet är att samhällets resurser skall användas på ett så effektivt sätt som möjligt, så att samhällets totala välstånd blir så stort som möjligt. Det ekonomiska kriteriet är konstruerat för att förmå människor att utforma sina verksamheter så att detta blir fallet, genom att med skadestånd bestraffa dem som inte vidtagit kostnadseffektiva försiktighetsåtgärder. Enligt Posner är detta ett mål som alla har glädje av och som alla borde tillstyrka. I ett läge där man inte vet om man i framtiden kommer att tillhöra dem som drabbas av skador, inte vet om man kommer att råka tillhöra stora eller små personkretsar, inte vet om man själv kommer att orsaka skador etc. bör man föredra att det sammanlagda välståndet görs så stort som möjligt.Ju större den gemensamma kakan är, desto större är den del av kakan som var och en kan förvänta sig kommer att tillkomma honom eller henne. Posner hävdar att var och en av oss därför har egennyttiga skäl att ex ante godta att culpabedöm-s. 89

11.89 ningar kommer att göras enligt det ekonomiska kriteriet. Detta gäller även dem, som sedan har oturen att tillhöra den personkrets som hade vunnit på att ett annat culpakriterium tillämpas (t.ex. därför att man råkar skadas just när man kör bil på natten). Det ekonomiska kriteriet är det kriterium som ex ante ger alla inblandade det största väntevärdet på sitt framtida välstånd. Att ex post somliga hade fått det bättre om ett annat kriterium hade tillämpats är irrelevant. Så är det med alla kriterier.s. 89

12.Denna argumentation är inte hållbar. Det stämmer inte att alla människor skulle föredra en regel framför alla andra regler enbart därför att den leder till störst sammanlagd rikedom. Människor är också intresserade av hur denna rikedom kommer att vara fördelad. Vi är inte enbart intresserade av det genomsnittliga förväntade utfallet. Vi är också intresserade av hur oförmånliga de sämsta utfallen kan bli. De flesta av oss har ett grundläggande behov av trygghet och vi är därför inte beredda att chansa hur mycket som helst. Vi är inte beredda att riskera att få det hur dåligt som helst bara för att väntevärdet skall bli så stort som möjligt.s. 90

13.Hur mycket vi är beredda att chansa är svårt att säga. Förmodligen varierar det från person till person. Någon vill leva i ett samhälle där vägarna hålls sandade även på natten. Någon annan vill hellre leva i ett samhälle där man får finna sig i att vara mindre trygg om man kör bil nattetid, så att utgifterna för nattlig sandning i gengäld kan användas till något som kommer fler till gagn.s. 90

14.Ett annat försvar för att offra tryggheten för den som skadas på ett ovanligt sätt är att dennes intressen annars skulle värderas högre än andras intressen. Enligt utilitaristisk moralteori skall olägenheter värderas lika högt oavsett vem som drabbas av dem.Om den presumtive skadevållaren vore tvungen att vidta försiktighetsåtgärder (för att skydda dem som riskerar att skadas på ett ovanligt sätt) trots att detta skulle medföra större olägenheter för vederbörande än det skulle bespara i olägenheter för dem som riskerar att skadas, så skulle detta innebära att olägenheterna för presumtiva skadelidande har värderats högre än olägenheterna för den presumtive skadevållaren. En sådan ansvarsregel vore omoralisk eftersom den inte behandlar alla lika.s. 90

15.Detta är ett starkt argument men det går att bemöta. Man skulle kunna hävda att en dylik ansvarsregel ändå vore rättvis. Enligt John Rawls rättviseteori skulle alla människor, om de bortsåg från sina egna intressen genom att låtsas att de inte visste huruvida de i framtiden kommer att tillhöra den ena eller den andra personkretsen, föredra en princip som föreskriver att sociala skillnader bara är acceptabla om de är till fördel för den sämst ställde.Detta innebär att resurser skall användas så att den sämst ställde får det så bra som möjligt. Rawls har inte uttalat sig om vilka juridiska regler denna rättviseprincip skulle leda till. Tillämpad på vår problematik skulle den dock innebära att det vore rättvist att utforma culparegeln så att de som har oturen att tillhöra dem som kör bil på natten har rätt till lika stor säkerhet som andra bilister, därför att alla bilister skulle föredra denna aktsamhetsnorm om de vore helt okunniga om huruvida de i framtiden skulle komma att tillhöra den ena eller den andra personkretsen. s. 91

16.Vi skall nu gå vidare till den andra av de inledningsvis nämnda fyra punkter på vilka det ekonomiska kriteriet kan kritiseras. När det ekonomiska kriteriet tillämpas värderas alla olägenheter i pengar. Kostnaden för en olägenhet är den hypotetiska ekonomiska förlust vars olägenheter för skadelidanden vore likvärdiga med de olägenheter det innebär att drabbas av skadan. Skadekostnaden för en skada är följaktligen det högsta belopp skadelidanden vore beredd att betala i utbyte mot att inte drabbas av skadan (om detta vore möjligt). När det ekonomiska kriteriet tillämpas är domstolen tvungen att uppskatta detta hypotetiska pris.s. 91

17.Detta är oproblematiskt när olägenheten är en ekonomisk förlust för skadelidanden, t.ex. utgifter för läkarvård eller förlorad arbetsinkomst. Skadekostnaden för en utgift på 2000 kr. är givetvis 2000 kr. eftersom skadelidanden inte skulle betala mer än 2000 kr. för att slippa en utgift på 2000 kr. Men det innebär problem när det handlar om olägenheter som inte är materiella, dvs. olägenheter som smärta, oro, dålig nattsömn, nedstämdhet, uteblivna nöjen, leda, frustration etc.Hur skall man gå till väga för att sätta rätt pris på sådana olägenheter?s. 91

18.Om man studerar hur höga skadestånd som utdöms för denna typ av skador, så ser man att skadelidanden regelmässigt erhåller mindre än skadekostnaden. De skadestånd som utdöms för "sveda", "värk", "lyte" och "men" är alltid mindre än vad man kan anta att den drabbade hade varit beredd att betala för att bli kvitt sin skada (om detta nu hade varit möjligt). Låt mig ta ett exempel. I NJA 1989 s. 389 hade en kvinna drabbats av en kronisk sjukdom som gjorde att hennes skelett "smälte ihop" och "stelnade". Kvinnan led av svår värk och hade stora problem att själv stiga upp ur sängen, klä på sig, gå på toaletten etc. HD fann det " ... skäligt [att] bestämma ersättningen ... för lyte och men till 35 000 kr. .. ". Jag har svårt att tänka mig att kvinnan inte hade varit beredd att betala betydligt mer än 35 000 kr. för att bli kvitt alla dessa olägenheter. En sådan undervärdering av skadekostnaden skulle aldrig ha skett av en ekonomisk skada. HD hade aldrig värderat skadekostnaden för de 7 000 kr. som kvinnan gick miste om pga. förlorad inkomst till mindre än 7 000 kr.s. 92

19.Om icke-ekonomiska skadekostnader på detta sätt undervärderas vid beräkningen av skadeståndets storlek finns det anledning att misstänka att de också undervärderas i själva culpabedömningen. Det är i så fall mycket olyckligt. Om skadekostnaderna för sådana skador inte tas upp till sitt fulla värde blir hela kostnadskalkylen felaktig. Den skadeståndsrättsliga aktsamhetsnormen blir för slapp eftersom vissa försiktighetsåtgärder kommer anses vara för kostsamma, när de i själva verket hade varit kostnadseffektiva om de hade jämförts med den verkliga skadekostnaden. Dessutom kommer det att krävas mindre försiktighet för att förhindra en olycka ju större andel, av alla de olägenheter som olyckan för med sig, som är av icke ekonomiskt slag. Det innebär att det kommer att krävas mindre för att skydda människor från personskador än från sakskador. Dessa olyckliga effekter undviks om culpabedömningen istället utförs enligt normalitetskriteriet eller trygghetskriteriet.s. 92

20.Jag går nu vidare till punkt tre i ovanstående uppställning. Det ekonomiska kriteriet är även problematiskt när det handlar om att bedöma försiktighetsåtgärder som inte riktar sig lika mycket till rika som till fattiga presumtiva skadelidande. De flesta försiktighetsåtgärder kommer rika och fattiga människor lika mycket till godo. De varningskoner som placeras ut kring ett hål i trottoaren skyddar förbipasserande fotgängare, oavsett om de råkar vara miljonärer eller luffare. Somliga försiktighetsåtgärder vidtas dock med avseende å en grupp presumtiva skadelidande, som har det bättre ställt än folk i allmänhet, och somliga försiktighetsåtgärder riktar sig mot en persongrupp som typiskt sett består av mindre bemedlade. I dessa situationer blir det problematiskt att tillämpa det ekonomiska kriteriet.s. 93

21.När det ekonomiska kriteriet tillämpas krävs -som bekant - större försiktighet ju högre de förväntade skadekostnaderna är. Detta skapar problem eftersom en och samma olycka för med sig större skadekostnader om den drabbar en rik person än om den drabbar någon fattig. Personskador för med sig en större förlust i form av utebliven inkomst för den som har högre inkomst och sakskador får ett högre ekonomiskt värde om de drabbar någon som har dyrare ägodelar. Detta innebär att det ekonomiska kriteriet kräver större försiktighet när det handlar om att förebygga risker som typiskt sett riktar sig mot mer välbärgade personer. Skadekostnaden är större i dessa situationer, och skadevållaren måste därför se till att försiktighetskostnaden blir motsvarande större (för att inte bli skadeståndsskyldig). Skadevållaren måste lägga ned mer pengar på försiktighetsåtgärder än vad vederbörande hade varit tvungen att göra om precis samma risk istället hade hotat en annan personkrets, vars ekonomiska förutsättningar bättre speglat befolkningen i stort.s. 93

22.Detta är en konsekvens av det ekonomiska kriteriet, som beror på att alla olägenheter mäts i pengar. Som vi konstaterade i kapitel 3.2. hade man kunnat välja en annan gemensam enhet. Det ekonomiska kriteriet kan lätt förvandlas till ett utilitaristiskt culpakriterium om alla olägenheter istället mäts i (frånvaro av) "lycka"/ "tillfredsställelse". I så fall hade olägenheter värderats lika oavsett vem de drabbat. Att få sin bil stulen innebär lika stora olägenheter för ägaren oavsett vad det är för bil, men medför betydligt högre skadekostnader om det rör sig om en splitter ny Jaguar än om det rör sig om en rostig Datsun. Det ekonomiska kriteriet är förrädiskt likt ett utilitaristiskt culpakriterium. I alla de fall som handlar om risker som riktar sig lika mycket mot rika som mot fattiga får det också samma innebörd och samma resultat som ett utilitaristiskt kriterium. Men när det rör sig om risker som inte är klassneutrala blir det fråga om en falsk utilitarism.s. 93

23.Richard Posner har uppmärksammat att det ekonomiska kriteriet på detta sätt -till skillnad från utilitarismen -inte värderar människors olägenheter efter deras "capacity to enjoy" (vilken är oberoende av ekonomiska förutsättningar). Posner säger att det ekonomiska kriteriet värderar människors olägenheter efter deras "capacity to produce" och försvarar detta med att det är bra för samhällets totala välstånd att "de produktiva" gynnas.Denna retorik övertygar inte. Det ekonomiska kriteriet värderar inte människors olägenheter efter deras "produktivitet". Det ekonomiska kriteriet värderar människors olägenheter efter deras förmåga att drabbas av ekonomiska förluster. Människors olägenheter värderas efter deras rikedom oavsett hur "produktiva" de är. Jag kan inte se hur detta kan vara moraliskt försvarbart. Rikedom (i sig) kan omöjligen vara ett moraliskt skäl att värdera en människas olägenhet högre än andras.s. 94

24.Detta inser säkert de flesta domare (intuitivt). Därför får de problem när de skall tillämpa det ekonomiska kriteriet i en situation där kretsen av presumtiva skadelidande typiskt sett består av människor som har det bättre ställt än folk i allmänhet. Exempelvis i ett fall som NJA 1993 s. 149 där det handlar om vilka försiktighetsåtgärder som bör vidtas på en golfbana. Om domstolen tillämpar det ekonomiska kriteriet (vilket HD inte gjorde i 1993 års fall eftersom skadevållaren var en privatperson) måste domstolen ta hänsyn till att en olycka typiskt sett ger upphov till mer omfattande ekonomiska skador än om den hade inträffat på en plats där människor ur alla samhällsklasser vistas. Domstolen är tvungen att sätta ett högre pris på de olyckor som kan inträffa på en golfbana, och är därför tvungen att räkna med högre förväntad skadekostnad än för motsvarande olyckor i andra sammanhang (t.ex. under en fotbollsmatch i korpserien). Domstolen är tvungen att kräva större försiktighet i golfspelet än i andra idrotter, eftersom presumtiva skadelidande har högre inkomst, och därför går miste om mer pengar om de blir sjukskrivna.s. 94

25.Det är inte moraliskt försvarbart att resonera på detta sätt och jag kan inte föreställa mig att HO skulle tillämpa det ekonomiska kriteriet så (om domstolen ställdes inför en situation där någon som ansvarar enligt detta kriterium vidtagit försiktighetsåtgärder som syftar till att förhindra personskador bland rika människor). Förmodligen skulle HO inte fäst något avseende vid att presumtiva skadelidande råkar vara bättre bemedlade, utan värderat den förväntade skadekostnaden på samma sätt som om det rört sig om vilken personkrets som helst. Detta vore moraliskt sympatiskt men det skulle samtidigt vara förvirrande. Enligt vilket culpakriterium hade fallet då bedömts? Det kan inte vara det ekonomiska kriteriet eftersom man inte räknat med de verkliga skadekostnaderna. Det kan inte vara ett utilitaristiskt culpakriterium eftersom man jämfört "kostnader". Och det kan inte vara en blandning av de två kriterierna eftersom en effektivitetskalkyl förutsätter att alla olägenheter uttrycks i samma enhet.s. 95

26.Vi har nu kommit fram till den sista av de punkter på vilka det ekonomiska kriteriet kan kritiseras -att värdet av omfördelning förbises. När det ekonomiska kriteriet tillämpas ser man enbart till de åtgärder som skadevållaren kan vidta för att förebygga att en olycka inträffar. Man är inte intresserad av de åtgärder som rättsordningen kan vidta när en olycka har inträffat. Detta är inte opitmalt ur effektivitetssynpunkt. Att försöka förmå presumtiva skadevållare att vidta kostnadseffektiva försiktighetsåtgärder är ett sätt att befrämja välstånd. Men det är inte det enda sättet. Culparegeln kan åstadkomma en ökning av det totala välståndet genom att göra skadevållaren skadeståndsskyldig även om vederbörande utformat sin verksamhet kostnadseffektivt. I vissa situationer ökas nämligen välståndet av att skadevållaren (istället för skadelidanden) drabbas av de kostnader som olyckan för med sig. I vissa situationer befrämjas välstånd av att rättsordningen flyttar över skadan från skadelidanden till skadevållaren. Detta kan förefalla märkligt. Att flytta över en summa pengar från en person till en annan person kan möjligen förändra deras totala lycka (om mottagaren är fattigare än givaren), men kan inte förändra deras totala välstånd. Skadevållarens och skadelidandens gemensamma rikedom är ju oförändrad. En sådan överföring kan dock vara välståndsbefrämjande därför att den har effekter för andra än de två inblandade parterna. Att skadevållaren görs ansvarig innebär ju att de som ägnar sig åt samma slags verksamhet kan räkna med att de står risken för att deras verksamhet skall orsaka den typ av skada som inträffat. Detta är givetvis negativt för presumtiva skadevållare. Samtidigt är det positivt för presumtiva skadelidande eftersom de kan räkna med att bli ersatta om motsvarande olycka drabbar dem. Till skillnad från situationen mellan skadevållaren och skadelidanden behöver det mellan presumtiva skadevållare och presumtiva skadelidande inte vara så att det positiva och det negativa tar ut varandra. De positiva effekterna för presumtiva skadelidande kan vara större än de negativa effekterna för presumtiva skadevållare. Detta är fallet om presumtiva skadelidande har större riskaversion än presumtiva skadevållare.s. 95

27.Anta att en person har möjlighet att välja mellan tre olika situationer (S1, S2 och S3) i vilka vederbörande är utsatt för risker med olika sannolikhet och olika allvarlighet men med samma väntevärde (V). Se nedanstående tabell.s. 96

28.R A Vs. 96