4 · VENTILEN OCH SVERIGES

1.”HÖGSTA DOMSTOLAR” 4.1 Otydliga spår i svensk rättspraxis När det gäller ventilens betydelse för att avgöra om en nationell domstol är den högsta domstolsinstansen enligt artikel 267, tredje stycket, i FEUF, finns stöd för olika uppfattningar i Högsta domstolens förvisso tunnsådda rättspraxis. I NJA 2014 s. 79, BillerudKorsnäs, valde Högsta domstolen att inhämta ett förhandsa vgörande i samband med att en begäran om resning och domvilla prövades. Företrädarna för två bolag inom samma koncern som hade erforderliga utsläppsrättigheter, men som hade underlåtit att överlämna dem till Naturvårdsverket i tid på grund av administrativa brister, förbiseende eller tekniska problem, hävdade att EU-direktivet som inrättade det unionsvida systemet med utsläppsrättigheter hade genomförts på fel sätt i svensk rätt. Närmare bestämt menade bolagen att Naturvårdsverkets sanktionsavgifter var lagstridiga eftersom avgifterna enligt direktivet skulle erläggas för ”de överskridande utsläppen” och inte för att sanktionera formaliafel. Dessutom var avgiften enligt bolagen oproportionerligt hög.s. 556

2.I första instans lämnade Miljödomstolen bolagens argument utan bifall. Sedermera fastställde den dåvarande Miljööverdomstolen underrättens dom och avslog överklagandet. Av beslutet framgår att Miljööverdomstolen inte heller fann anledning att med undantag från huvudregeln tillåta att en ansökan om prövningstillstånd underställdes Högsta domstolen genom tillämpning av ventilen. Efter det att domen hade vunnit laga kraft vände sig dock bolagen till Högsta domstolen och yrkade i första hand på resning och i andra hand på domvilla. Förutom argumenten att den utdömda sanktionsavgiften stred mot legalitetsprincipen och proportionalitetsprincipen hävdade de att Miljööverdomstolens underlåtenhet att inhämta ett förhandsavgörande utgjorde ett grovt rättegångsfel som kunde antas ha inverkat på målets utgång. Högsta domstolen beslutade att ta upp ärendet till prövning utan att precisera grunden.s. 556

3.Mot bakgrund av frågan om termen ”de överskridande utsläppen” i direktivet var ett unionsbegrepp och vad det i så fall ”skulle relateras till”, beslutade därefter Högsta domstolen att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen i två avseenden. Den första frågan var om bestämmelserna i direktivet innebar att ett bolag som inte har överlämnat ett tillräckligt antal utsläppsrätter i tid har en skyldighet att betala en avgift oavsett orsaken till underlåtenheten. Om svaret på den frågan var jakande, ville Högsta domstolen veta om avgiften skulle kunna efterges eller jämkas, exempelvis om det endast var fråga om ett formaliafel.s. 557

4.I Billerudbolagen, svarade EU-domstolen att redan en språkanalys av bestämmelserna i direktivet gav vid handen att det inte fanns någon grund för undantag från kravet på att inlämna utsläppsrättigheterna i tid. Slutsatsen fick stöd av en systematisk och teleologisk tolkning eftersom undantag från kravet på att inlämna utsläppsrättigheter i tid inte skulle bidra till att säkerställa Kyotoprotokollets genomförande, vilket var syftet med direktivet. När det gällde den andra frågan, förklarade EU-domstolen att unionslagstiftaren måste ”tillerkännas ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning vid regleringen av ett område som förutsätter politiska, ekonomiska och socialpolitiska val från lagstiftarens sida och där lagstiftaren måste göra komplicerade bedömningar.” I förhandsavgörandet fann EU-domstolen att det vare sig fanns anledning att ogiltigförklara Naturvårdsverkets beslut eller att justera avgiften på grund av att den skulle vara oproportionerlig. Högsta domstolen återförvisade därefter målet till Miljö överdomstolen, som då hade stöpts om till Mark- och miljööverdomstolen.s. 557

5.I NJA 2014 s. 79, BillerudKorsnäs, diskuterades överhuvudtaget inte huruvida Mark- och miljööverdomstolen skulle kunna vara den ”högsta domstolsinstansen” då ventilmöjligheten inte tillämpas. Eftersom Högsta domstolen behövde få klarhet i direktivets innebörd för att besluta i ärendet verkar det ha tagits för givet att inte prejudikatsdomstolen var skyldig att inhämta ett förhandsavgörande. I och med att Högsta domstolen de facto inhämtade ett förhandsavgörande i samband med den extraordinära prövningen, stod det klart att domstolen de jure var skyldig att såsom högsta domstolsinstans säkerställ en unionskonform rättstillämpning.s. 557

6.I bjärt kontrast till hanteringen av ärendet i NJA 2014 s. 79, BillerudKorsnäs, diskuterade Högsta domstolen Patent- och marknadsöverdomstolens skyldighet att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen i NJA 2022 s. 1051, AstraZenecas tilläggsskydd. Målet hade sin upprinnelse i Patent- och registreringsverkets beslut 2016 att avslå företagets ansökan om tilläggsskydd till ett läkemedelspatent på grund av att företaget tidigare hade beviljats ett tilläggsskydd för en liknande produkt som till stora delar byggde på samma grundpatent. Enligt artikel 3 c i förordningen (EG) nr 469/2009 om tilläggsskydd för läkemedel, får nämligen ett skydd inte beviljas för en produkt som redan omfattas av ett tilläggsskydd. AstraZeneca AB överklagade beslutet och hävdade att ansökan rörde en ny produkt. Patent- och marknadsdomstolen tillstyrkte att läkemedelsföretagets ansökan rörde en ny produkt, men fastställde att brister i grundpatentet ändå hindrade registreringen av tilläggsskyddet. Domen överklagades till Patent- och marknadsöverdomstolen som fann att grundpatentet var oklanderligt, men att beståndsdelarna i läkemedlet redan omfattades av ett tilläggsskydd. Alltså avslogs begäran om att undanröja Patent- och marknadsdomstolens dom.s. 557

7.Trots att Patent- och marknadsdomstolen och Patent- och marknadsöverdomstolen tolkade artikel 3 c i förordningen (EG) nr 469/2009 om tilläggsskydd för läkemedel på olika sätt i ljuset av omständigheterna, ansåg prejudikatsdomstolen att ett ytterligare förhandsavgörande inte behövde inhämtas. Visserligen beaktade Patent- och marknadsöverdomstolen två förhandsavgöranden som hade meddelats efter det att Patent- och marknadsdomstolens dom hade avkunnats, men som framgår av ärendet talade mycket för att ytterligare förtydliganden behövdes. Eftersom Patent- och marknadsöverdomstolen ansåg att rättsläget var klarlagt släpptes ärendet inte heller genom ventilen för att ge Högsta domstolen möjlighet att ge vägledning avseende rättstillämpningen. Målet nådde ändå Högsta domstolen eftersom AstraZeneca AB väckte talan om domvilla, främst på grund av prejudikatsdomstolens underlåtenhet att inhämta ett förhandsavgörande.s. 558

8.Vid prövningen av domvilla fann Högsta domstolen, efter en genomgång av rättsläget, att det behövdes ytterligare förtydliganden rörande innebörden av artikel 3 c i förordning (EG) nr 469/2009 om tilläggsskydd för läkemedel. Enligt Högsta domstolen var Patent- och marknadsöverdomstolen därför skyldig att som ”sista instans” inhämta ett förhandsavgörande. Följaktligen återförvisade målet till Patent- och marknadsöverdomstolen.s. 558

9.Slutsatsen att rättsläget behövde förtydligas kan tyckas tala för att Högsta domstolen skulle ha inhämtat ett förhandsavgörande på samma sätt som domstolen gjorde i NJA 2014 s. 79, BillerudKorsnäs. I ljuset av Lyckeskog och EU-domstolens förklaring att ett förhandsavgörande kan inhämtas redan i samband med att frågan om prövningstillstånd avgörs framstår spåret som dras upp i NJA 2022 s. 1051, AstraZenecas tilläggsskydd, även som oförenligt med unionsrätten. Samtidigt är det problematiskt att inte kunna hålla prejudikatsdomstolen ansvarig för att inhämta förhandsavgöranden då möjligheten att få ett ärende prövat i Högsta domstolen är så begränsad. Om Högsta domstolen är den högsta domstolsinstansen i ärende typen och ventilen inte tillämpas, kan skyldigheten att säkerställa unionsrättens genomslag hamna mellan stolarna.s. 559

10.En lösning på dilemmat är att pröva om en restriktiv tillämpning av ventilen kan utgöra domvilla. Om beslutet att inte tillämpa ventilen i stället för underlåtenheten att inhämta ett förhandsavgörande är föremålet för den extraordinära prövningen, kan Högsta domstolen inskärpa vikten av att predikatsdomstolar tar ansvar för att klargöra rättsläget inom unionsrätten. Genom att inte ålägga prejudikatsdomstolen en skyldighet att inhämta ett förhandsavgörande kan samtidigt en tydlig funktionsfördelning mellan domstolarna upprätthållas. Processekonomiska skäl kan förvisso tala för en ordning där prejudikatsdomstolar avlastar Högsta domstolen ansvar för att säkerställa en unionskonform rättsutveckling. Att ålägga prejudikatsdomstolar en skyldighet att begära förhandsavgöranden trots att det finns rättsmedel mot domstolarnas avgöranden ter sig dock oförenligt med domstolarnas processuella autonomi i bemärkelsen oavhängighet. Om det i stället klargörs att ett grovt rättegångsfel begås om inte Högsta domstolen ges möjlighet att säkerställa unionsrättens genomslag genom att ventilen öppnas, skulle prejudikatsdomstolarna kunna välja att vända sig direkt till unionsdomstolen i stället för att ta omvägen via Högsta domstolen. 4.2 Beredvilligheten att ge domstolar möjlighets. 559

11.att begära rådgivande yttranden Genom ratificeringen av tilläggsprotokoll 16 har de domstolar som anses utgöra de högsta domstolarna i det svenska domstolsväsendet givits ett verktyg för att säkerställa en konventionskonform rättsutveckling. Även om den offentliga makten enligt 1 kap. 1 § regeringsformen ska utövas under lagarna vilket och all svensk lagstiftning enligt 2 kap. 19 § regeringsformen ska vara förenlig med konventionsåtagandena, har de allmänna domstolarna under lång tid tillämpat konventionsbestämmelser med direkt effekt. I och med att uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen avskaffades i samband med grundlagsrevisionen som påbörjades 2010, blev domstolarna ålagda att ta en vidare krets av domar från Europadomstolen i beaktande för att avgöra tillämpligheten av inhemsk lag och annan författning. Strax efter grundlagsändringen bekräftade Högsta domstolen i NJA 2013 s. 502, P.-M.P., som rörde förbudet mot dubbel bestraffning vid skattebrott, att det inhemska rättsläget ska ändras om det finns tillräckligt stöd för en konventionsanpassning i praxis från Europadomstolen.s. 560

12.Formellt sett har myndigheter en motsvarande normprövningsskyldighet enligt 12 kap. 10 § regeringsformen även om det kan vara mycket begärt av en tjänsteman att åsidosätta lagkrav i myndighetsutövningen. Däremot bör förvaltningsdomstolar i allmänhet och Högsta förvaltningsdomstolen i synnerhet fullgöra den grundlagsfästa skyldigheten att pröva inhemska rättskällor. Förvaltningsdomstolarnas användning av konventionsbestämmelser som måttstock vid normprövning är dock ofta begränsad vilket till viss del kan förklaras av ärendetyperna. Samtidigt sticker exempelvis möjligheten för offentligrättsliga rättssubjekt att meddela överklagandeförbud, och svårigheten för människor att tillvarata sina intressen i mål som drivs av staten i avsaknad av möjlighet att få rättegångskostnaderna ersatta, i ögonen.s. 560

13.Missuppfattningen att EKMR-systemet skulle existera parallellt med nationell rätt förstärks av att Europadomstolen ofta tillerkänner konventionsstaterna en mer eller mindre vid bedömningsmarginal. Förutom att en nationell domstol typiskt sett är bättre skickad än Europadomstolen att sätta sig in i omständigheterna i det enskilda ärendet, bottnar EKMR-systemet i föreställningar om det allmänna rättsmedvetandet. Uppfattningarna om vad som är rätt och rimligt kan dock variera i tid och rum. När det gäller den rumsliga dimensionen kan Europadomstolen undvika att ta ställning i moraliska frågor som ges motstridiga svar i konventionsstaterna. När det gäller den tidsmässiga dimensionen kan etablerade sanningar komma på skam, och Europadomstolen har vid upprepade tillfällen framhållit att EKMR-systemet är ett levande instrument. Till skillnad från fördelningen av rätten att reglera som följer av bedömningsmarginaler i domar mot konventionsstater, snävar det rådgivande yttrandet dock in bedömningsmarginalerna på ett område. Yttrandet innehåller nämligen information om hur Europadomstolen skulle tolka och tillämpa en konventionsbestämmelse i ett fördragsbrottsärende. Medan det rådgivande yttrandet är mindre ingripande än en kasuistisk dom mot en konventionsstat, rör det icke bindande yttrandet principiellt viktiga konventionsfrågor. Således ska yttrandena beaktas i konventionsstatens rättsordning utan omsvep.s. 560

14.Resonemanget i propositionen 2023/24:161 syftar till att minska behovet av att lägga resurser på processer i Europadomstolen och diplomatiska kontroverser samt till att minska risken för dålig publicitet. Förmodligen kan det även finnas rättspolitiska och informella anledningar till möjligheten att enligt förarbetena vid behov vidga kretsen av domstolar som kan inhämta yttranden. Erfarenheterna från den unionsrättsliga domstolssamverkan tyder på en viss ovilja i de högsta domstolarna mot att behöva vända sig till en överstatlig domstol för att få svar på rättsfrågor. Medan lagstiftaren kan se domstolssamverkan inom ramen för unionsrätten och EKMR-systemet som ett sätt att öka Sveriges förmåga att fullgöra landets europarättsliga åtaganden, kan behovet av att fråga andra domstolar om råd för att kunna klargöra rättsläget anses vara svårförenligt med kravet på att landets främsta jurister känner rätten (jura novit curia). Uppenbarligen är det en inskränkning i den processuella autonomin. Eftersom domstolar enligt tilläggsprotokoll 16 ges en möjlighet, till skillnad från en skyldighet att begära yttranden föreligger dock risk för att systemet kommer att underutnyttjas. Därför kan lagstiftaren anse det vara lämpligt att ge en vidare krets av domstolar behörighet att begära yttranden. Samtidigt är beredvillighet att ge prejudikatsdomstolar möjlighet att främja konventionsåtagandenas efterlevnad ett tecken på att den svenska rättskulturen är i förändring. Normgivningsmakten förskjuts nämligen något ytterligare från lagstiftaren till domstolarna. 4.3 Motviljan mot att ge domstolar möjlighet att begära rådgivande yttranden Som en huvudanledning till att Patent- och marknadsöverdomstolen inte omfattas av lagen (2024:1076) om rådgivande yttrande, framhålls i propositionen 2023/24:161 risken med att domstolen begär klargöranden rörande samma frågor från Europadomstolen och EU-domstolen och får motstridiga svar. Farhågan om normkonflikter har stöd i EU-domstolens rättspraxis. Även om det alltid har funnits en vilja i såväl många EU-medlemsstater som på överstatlig nivå att gjuta en solid europeisk värdegrund har det triangulära förhållandet mellan konstitutionell rätt, unionsrätt, och EKMR-systemet varit komplicerat och är det alltjämt.s. 561

15.I och med att de europeiska gemenskaperna blev en union 1993, väcktes frågan om en EU-anslutning till EKMR-systemet. I yttrandet 2/94 förklarade dock EU-domstolen att unionen saknade behörighet att ingå avtalet. Till följd av att EU-stadgan blev primärrätt 2009 återuppväcktes frågan om ett konventionstillträde. I yttrandet 2/13, förklarade dock EU-domstolen för andra gången att en anslutning till EKMR-systemet skulle strida mot grundfördragen. Nu var anledningen att uppdraget som medlemsstaterna har tilldelat EU-domstolen att säkerställa en koherent och teleologisk rättsutveckling enligt artikel 19(1), första stycket, i FEU, skulle försvåras om unionens åtgärder skulle kunna bli föremål för prövning i Europadomstolen. I det sammanhanget förklarade EU-domstolen att det tänkta anslutningsavtalet saknade ”föreskrifter om förhållandet mellan den mekanism som inrättas genom protokoll nr 16 och förfarandet för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF”. Enligt EU-domstolen kunde möjligheten att begära rådgivande yttranden från Europadomstolen ”skapa en risk för ett kringgående av förfarandet för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, vilket […] utgör kärnan i det domstolssystem som har inrättats genom fördragen.”s. 562

16.Vid tidpunkten fanns det en möjlighet för unionen att förmå EU-medlemsstaterna att inte ratificera tilläggsprotokollet. I backspegeln framstår dock oron för överlappande domstolssamarbeten som överdriven. Å ena sidan är överlappningar mellan EKMR-systemet och unionsrätten ett faktum som inte påverkas av möjligheten att inhämta rådgivande yttranden. Å andra sidan gäller skyldigheten att inhämta ett förhandsavgörande enligt artikel 267, tredje stycket, i FEUF, även om samma domstol kan inhämta ett yttrande från Europadomstolen i relaterade frågor.s. 563

17.Däremot kan förvisso kolliderande uppfattningar om företräde skapa gnissel i rättsmaskineriet. Enligt förklaring nr 17 till Lissabonfördraget, har EU-medlemsstaterna uttryckligen accepterat unionsrättens företräde i enlighet med EU-domstolens praxis. Samtidigt har Europadomstolen klargjort att även om det finns en presumtion för att EKMR-systemet respekteras fullt ut inom unionsrätten, har konventionsbestämmelserna företräde om det skulle visa sig att unionsrättens fri- och rättighetsskydd är ”uppenbart otillräckligt” i ett ärende.s. 563

18.I svensk rätt klargörs i 10 kap. 6 § regeringsformen att riksdagen inom ramen för EU-samarbetet får överlåta beslutanderätt som inte rör principerna för statsskicket, så länge fri- och rättighetsskyddet inom unionsrätten motsvarar det som följer av regeringsformen och EKMR-systemet. Enligt lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till EU (EU-lagen) gäller unionens grundfördrag och andra instrument, samt de rättsakter, avtal och andra beslut som baseras på primärrätten med den verkan som följer av fördragen och instrumenten. EU-lagen är alltså en ”rörledning” genom vilken unionsrätten forsar in i svensk rätt.s. 563

19.Redan en språkanalys av 10 kap. 6 § regeringsformen, ger vid handen att Sveriges riksdag saknar behörighet att ge unionsrätten företräde framför det frioch rättighetsskydd som följer av regeringsformen och EKMR-systemet. Om EU-lagen skulle tolkas på så sätt att unionsrätten åsidosätter det fri- och rättighetsskydd som garanteras i regeringsformen eller EKMR-systemet, skulle det innebära att riksdagen agerade utanför sina tilldelade befogenheter (ultra vires) när EU-lagen antogs eller uppdaterades. På motsvarande sätt saknade regeringen mandat att genom undertecknandet av förklaring nr 17 ge EU- institutionerna befogenhet att vidta åtgärder i strid med EKMR-systemet eller regeringsformen. Dessutom har Högsta domstolen bekräftat EKMR-systemets företräde i det ovan nämnda målet NJA 2014 s. 79, BillerudKorsnäs. Således ska unionsdomstolens förtydliganden avseende termen ”högsta domstolsinstans” beaktas endast så länge de är förenliga med regeringsformen och EKMR-systemet. Med tanke på att Europadomstolen har bekräftat att den unionsrättsliga domstolssamverkan utgör en integrerad del i den nationella processrätten torde risken för normkonflikt vara av ringa betydelse vid tilldelningen av behörigheter att inhämta rådgivande yttranden.s. 563