Se exempelvis de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom, p. 27, EU:C:2005:127; mål C-336/12, Manova, p. 30, EU:C:2013:647. I en svensk kontext har principen tillämpats i HFD 2016 ref. 37 (I och II). Se även Trindimas, 2006, s. 61–62.
Hänvisas från p. 3 (s. 387)
1.PRINCIPERNA Oavsett vilken typ av offentlig upphandling som avses är de etablerade upphandlingsprinciperna tillämpliga och EU-domstolen hänvisar också frekvent till dem. De principer som framgår uttryckligen av såväl direktiv som svensk lag är principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet.s. 387
2.Likabehandlingsprincipen har kommit att bli en av de mest betydelsefulla principerna inom EU-rätten. I praxis har också EU-domstolen uttryckt att principen utgör grunden för upphandlingsdirektiven. På koncessionsområdet är likabehandlingsprincipen reglerad i artikel 3 i LUK-direktivet och i 4 kap. 1 § LUK. Principen kom dock att formuleras av EU-domstolen redan innan den uttryckligen skrivits in i direktiv och EU-domstolen betonade i målet Stora Bält att likabehandlingsprincipen var central i dåvarande upphandlingsdirektiv även om den inte uttryckligen nämndes där.s. 387
3.Principen innebär, enligt den formulering EU-domstolen vanligen använder, att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. EU-domstolens har tydliggjort att likabehandling inte har någon koppling till diskriminering på grund av nationalitet utan att principen lika gärna kan tilllämpas på en situation med enbart inhemska leverantörer.s. 387
4.Principen om icke-diskriminering är även den uttryckligen reglerad i artikel 3 i LUK-direktivet och i 4 kap. 1 § LUK. Principen kan ses som en specificering av den mer generella likabehandlingsprincipen.s. 388
5.I praxis har principen om icke-diskriminering prövats av EU-domstolen vid något tillfälle. I målet Bentjes slog domstolen fast att ett villkor som innebar att leverantören skulle anställa långtidsarbetslösa kunde accepteras om det inte innebar någon form av diskriminering av leverantörer från andra medlemsländer. Ett villkor som innebar att leverantören i möjligaste mån skulle använda danska material och dansk arbetskraft underkändes av EU-domstolen i Stora Bält. Även i målet Kommissionen mot Grekland användes principen. Domstolen menade här att en klausul som, under vissa omständigheter verkade utesluta utländska anbudsgivare, oavsett hur den tillämpats, både innebar att leverantörer behandlades olika och att den kunnat verka avhållande för utländska leverantörer.s. 388
6.Principen om ömsesidigt erkännande är inte uttryckligen reglerad i någon artikel i LUK-direktivet, den återfinns däremot i skäl 4 till direktivet. Samma systematik gäller på LOU-området. I LUK finns principen om ömsesidigt erkännande i 4 kap. 1 § LUK.s. 388
7.Principen slogs fast redan i slutet av 1970-talet i det inom EU-rätten helt grundläggande målet Cassis de Dijon. I målet kom EU-domstolen fram till att Tysklands nationella bestämmelser som föreskrev viss alkoholhalt i likör var att likställa med ett handelshinder eftersom regeln hindrade att fransk, alkoholsvagare likör, marknadsfördes som likör även i Tyskland. Principen har även tillämpats på erkännande av kvalifikationer, behörigheter och auktorisationer där den hindrar att villkor om exempelvis auktorisation i ett visst medlemsland motverkar konkurrens vid en upphandling.s. 388
8.Proportionalitetsprincipen är däremot uttryckligen reglerad i artikel 3 i LUK-direktivet och i 4 kap. 1 § LUK. I upphandlingsrättsliga sammanhang har proportionalitetsprincipen använts av EU-domstolen vid ett flertal tillfällen. I målet Michaniki var frågan om de grunder för uteslutning från upphandlingsförfarandet som angivits i dåvarande upphandlingsdirektiv skulle ses som en uttömmande förteckning. EU-domstolen menade att förteckningen var uttömmande men att direktivet ändå inte hindrade att en medlemsstat, i nationell reglering, lade till andra grunder för uteslutning om inte dessa regler gick utöver vad som var nödvändigt för att uppnå de mål som principerna syftar till att säkerställa. EU-domstolen har även använt proportionalitetsprincipen i ett antal mål rörande regler som automatiskt uteslutit vissa anbudsgivare från deltagande i ett upphandlingsförfarande.s. 388
9.Proportionalitetsprincipen kan även tillämpas för att på något sätt försöka minska de administrativa och processuella bördorna för parterna i ett anbudsförfarande.s. 389
10.Slutligen är även principen om öppenhet uttryckligen reglerad i artikel 3 i LUK-direktivet och i 4 kap. 1 § LUK. Principen om öppenhet kan ses både som en förutsättning för att det ska vara möjligt att upprätthålla likabehandlingsprincipen och principen om icke-diskriminering och som en självständig princip för att potentiella leverantörer ska ha den information som krävs för en fungerande konkurrens. EU-domstolen har i sin praxis sett det som att principen om öppenhet följer av de båda ovannämnda principerna, allt syftande till att säkerställa fri rörlighet och en icke snedvriden konkurrens i medlemsstaterna. Trots att principen använts frekvent av domstolen har ingen närmare definition av den formulerats.s. 389
11.Principen om öppenhet tillämplig i hela upphandlingsförfarandet. Det innebär öppenhet både innan själva upphandlingstillfället och efter för att möjliggöra kontroll av att upphandlingsförfarandet skett i enlighet med uppställda regler och villkor.s. 389
12.Målet Kommissionen mot Italien avsåg själva upphandlingstillfället och rörde förnyade och utökade koncessioner för att anordna vadhållning på hästar. De nya koncessionerna tilldelades efter ett upphandlingsförfarande medan de befintliga förnyades utan inbjudan till anbud vilket domstolen fann stred mot den allmänna principen om öppenhet.s. 389
13.I målet Universale-Bau slog EU-domstolen fast att det krävs öppenhet och offentliggörande av de regler och villkor som kringgärdar en upphandling och som styr rangordning av anbud.s. 390