Se även HFD 2018 ref. 60 där betydelsen av de allmänna principerna vid direktupphandling behandlas.
Hänvisas från p. 6 (s. 382)
1.1.1 Inledning Offentlig upphandling och upphandlingsregleringen är ett område som ständigt är aktuellt och som sysselsätter och utmanar såväl jurister som andra som vill göra affärer med det allmänna. Regleringen av upphandlingsområdet i Sverige sträcker sig åtminstone till 1800-talet och i de tidiga svenska upphandlingsreglerna kan syftet sägas ha varit att tillse att offentliga medel användes på bästa och mest effektiva sätt och även att svenska varor tillverkade av svenskt material gynnades. I mer modern tid har den rättsliga regleringen av området styrts av de EU-gemensamma regler som utarbetats i det europeiska samarbetet. Det dominerande syftet med regleringen har över tid kommit att bli fri rörlighet och konkurrens på EU:s inre marknad vilket också är de tankar som driver regleringen av området.s. 379
2.Att konkurrens är i fokus på upphandlingsområdet är uppenbart men vad konkurrensens centrala roll egentligen innebär har väckt en del diskussion. Med utgångspunkt främst i upphandlingar som faller under LOU-direktivet och lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) har det diskuterats om konkurrensen nu har en så framträdande roll i reglering och praxis att den har fått ställning som en princip på samma nivå som de etablerade principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. Förespråkare för en konkurrensprincip ser en stark koppling mellan konkurrensrätten och upphandlingsrätten och menar att effektivitet i ekonomisk mening och konkurrens för att uppnå den effektiviteten är gemensamma syften och mål för regleringen av båda fälten.s. 380
3.Rättsligt har stöd för en konkurrensprincip främst hämtats i LOU-direktivet där artikel 18 förbjuder att upphandlingen utformas i syfte att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen. En liknande skrivning finns i artikel 36 i försörjningsdirektivet. Granskar vi däremot LUK-direktivet där principerna vid upphandling finns i artikel 3, är formuleringen en annan och där nämns inte konkurrensaspekter uttryckligen. En intressant fråga, om utgångspunkt tas i LUK-direktivet, är då hur upphandling av koncessioner förhåller sig till konkurrens i allmänhet och till konkurrens som en självständig princip. 1.2 Konkurrens och upphandling av koncessioner Den typ av koncessioner och koncessionsliknande upplägg som behandlas här ska kanske främst ses som en alternativ finansieringslösning för offentliga behov. I en traditionell upphandling på LOU-området kommer det allmänna att betala den utvalda leverantören för att leverera den vara eller tjänst som det finns ett behov av. Genom att använda koncessioner kan ersättningen från det allmänna minska eller helt falla bort eftersom en grundläggande förutsättning vid koncessioner är att leverantörens ersättning helt eller delvis kommer från eller på något vis genereras av användarna av anläggningen eller tjänsten.s. 380
4.Vid upphandling av koncessioner har konkurrensen en än mer framträdande roll än på LOU-området. Förutom den tydliga konkurrenssituation som ska råda vid själva tilldelningsförfarandet vid alla offentliga upphandlingar, följer konkurrensen med även under koncessionens löptid. För att en koncession ska föreligga krävs att verksamhetsrisken, den ekonomiska risken, överförs på leverantören, koncessionshavaren. I praktiken innebär det att koncessionshavaren, även efter tilldelningsbeslutet, ska utsättas för de risker som konkurrens på en öppen marknad innebär. Direkt konkurrens med exempelvis ett konkurrerande parkeringshus är en typ av marknadsrisk men även när en koncessionshavare inte har direkta konkurrenter, det finns ingen konkurrerande bro över sundet, är risken att användarna inte är tillräckligt många för att göra koncessionen ekonomiskt bärkraftig. Grundläggande är nämligen att ersättningen för det som levereras inte får garanteras av det allmänna utan ska vara beroende av hur väl utnyttjandet av koncessionsföremålet står sig i en öppen konkurrens med andra alternativ. Med den dubbla konkurrensutsättningen på koncessionsområdet ställs frågan om konkurrensens roll än tydligare på sin spets vid upphandlingar av koncessioner.s. 381
5.Upphandling av koncessioner regleras i Sverige i Lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) som nationellt genomför LUK-direktivet. Genom både den EU-rättsliga och den svenska regleringen följer att de övergripande EU-rättsliga principerna om fri rörlighet och frihet att tillhandahålla tjänster och de mer specifika materiella principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet blir tillämpliga. Ett ytterligare lager principer rör formella aspekter avseende förfarande eller processuella frågor. Den offentliga upphandlingen är inte reglerad på primärrättslig nivå men materiella EU-rättsliga principer har på upphandlingsområdet varit väl etablerade sedan årtionden. I fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) regleras de nu uttryckligen och i LUK-direktivet hänvisas i skäl 4 till FEUF och dessa principer.s. 381
6.Att de EU-rättsliga principerna har en central roll även på koncessionsområdet är inte överraskande och i den reglering som nu styr området är principerna tydligt framskrivna i artikel 3 i LUK-direktivet och i 4 kap. 1 § LUK.s. 382
7.Eftersom de EU-rättsliga principerna ska tillämpas av upphandlande myndigheter och enheter kan dessa ses som ett ytterligare lager av normer som måste beaktas vid upphandlingen. Det innebär att upphandlande myndighet eller enhet, förutom att följa de detaljerade reglerna i respektive upphandlingslag, även behöver tillse att ett förfarande sker med beaktande av de etablerade EU-rättsliga principerna.s. 382
8.I EU-rättslig praxis har EU-domstolen, med stöd av principerna, lagt fast skyldigheter och villkor som har gett principerna ett tydligare innehåll och en självständig betydelse. Till skillnad från de övergripande syftena med upphandlingsregleringen har således skyldigheter och villkor i upphandlingsärenden tillkommit med grund i principerna medan de övergripande syftena snarast kan sägas fungera som stöd för tolkning när reglering eller principer inte ger tydliga svar. Genom sitt gemensamma ursprung i fördragen är det både troligt och önskvärt att de konkreta principerna och de övergripande syftena med upphandlingsregleringen drar åt samma håll.s. 382
9.I LUK-direktivet återfinns principerna som nämnts i artikel 3 och att de är av stor betydelse är också tydligt i skälen till direktivet. Principerna berörs i ett flertal av skälen och det framgår att tilldelning av koncessioner måste överensstämma med principerna i FEUF, särskilt om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer därav, såsom likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet.s. 382
10.En omfattande praxis har växt fram i EU-domstolen om de olika principernas innebörd. I artikeln kommer nedan en kort sammanfattning av principerna där de mer allmänna delarna belyses. Att uppmärksamma är också att de olika principerna får delvis olika innebörd beroende på vilken fråga som behandlas. En princip som fått viss betydelse genom EU-domstolens praxis på upphandlingsområdet har därmed inte med säkerhet samma betydelse om frågan rör andra områden av EU-rätten.s. 383
11.I de arbeten där EU-rättsliga principer har behandlats på senare tid har själva begreppet rättsliga principer i huvudsak tagits för givet. På det EU-rättsliga området är det förhållningssättet till stora delar helt begripligt och rationellt eftersom de centrala principerna är såväl väl etablerade som väl använda i EU-domstolens avgöranden och dessutom nu även är kodifierade i upphandlingsrättslig reglering. För de mer etablerade EU-rättsliga principerna är det således knappast motiverat att ifrågasätta om de egentligen utgör rättsliga principer.s. 383
12.Frågan om vad som kan sägas utgöra en EU-rättslig princip är dock levande och har i upphandlingssammanhang kommit att lyftas med konkurrensen i fokus. Konkurrensens framträdande roll på upphandlingsområdet har väckt frågan om konkurrens med det också ska uppfattas som en självständig princip. Med tanke på det extra lagret av konkurrens på koncessionsområdet – både vid tilldelning och under koncessionens löptid – blir frågan om konkurrens som en självständig princip extra intressant. Finns det stöd för att en konkurrensprincip har etablerats på området eller talar rättskällorna snarast för motsatsen? Och spelar det egentligen någon roll om konkurrensen upphöjs till en EU-rättslig princip på samma nivå som de, sedan tidigare, etablerade principerna i stället för att mer ses som ett övergripande syfte i bakgrunden?s. 383
13.Diskussionen om konkurrensen som en princip och det rättsliga stödet för en sådan har hittills huvudsakligen förts utifrån regleringen av LOU-området. När utgångspunkt tas i koncessionsregleringen blir frågan extra intressant eftersom den, i vissa för argumentationen centrala aspekter, avviker från LOU-regleringen. De specifika aspekter som aktualiseras vid tillämpningen av LUK-regleringen förtjänar en egen rubrik och behandlas därför efter de mer etablerade principerna. En bra startpunkt för diskussionen om etablerade rättsliga principer, och eventuellt etablerade rättsliga principer, är en kortare översyn av själva begreppet rättsliga principer.s. 383