1 · Inledning

1.Högsta domstolen (HD) har relativt nyligen tagit ställning i frågor om straffansvar och rubricering i två sexualbrottsmål: ett rörande våldtäkt och ett rörande sexuellt övergrepp. Hållningen kan, å ena sidan, beskrivas som att den pekar ut en strängare riktning med avseende på sexualbrotten – där fler gärningar än tidigare nu är att bedöma som våldtäkt respektive sexuellt övergrepp. Hållningen kan, å andra sidan, samtidigt beskrivas som en välkommen modernisering med minskat fokus på tekniska eller fysiska gränsdragningar i sexualbrottsmål och motsvarande ökat fokus på sammanhanget eller kontexten för gärningen i bedömningen av om (och i vilken utsträckning) den sexuella integriteten kränks.s. 98

2.Under de senaste tjugo årens sexualbrottsreformer har ett för sexualbrotten gemensamt skyddsintresse lyfts fram: en individuell rätt till sexuell integritet och sexuellt självbestämmande. Ett sådant skyddsintresse kunde skönjas redan i samband med brottsbalkens införande, men de anspråk som görs idag kommer till klarare uttryck än tydligare. Det har både i samband med lagstiftningsärenden och i den juridiska litteraturen framförts kritik mot att regleringen och rättstillämpningen uppehåller sig för lite kring sammanhang och kringliggande omständigheter i bedömningen av om den sexuella integriteten kränks – och i för stor utsträckning uppehåller sig vid överväganden av teknisk eller fysisk karaktär, exempelvis vilken fysisk beröring det varit fråga om, med vilka kroppsdelar, och hur länge den pågått. Vid flera reformer har också en uttalad ambition varit att ändra på det förhållandet. HD har i generella termer uttalat att vad som utgör en kränkning av den sexuella integriteten inte kan bestämmas utan att också beakta det sammanhang som gärningen företas i. Domstolen har också, om än inte lika ofta, uttalat att vad som utgör en kränkning av sexualiteten kan komma att ändras i takt med samhällsutvecklingen. Vilken gärning som utgör en sexuell kränkning är med andra ord volatilt i relation till samhället som gärningen företas i. En fråga som bör ställas efter vårvinterns två prejudikat på sexualbrottens område är om HD – på det sätt som efterfrågats bland annat i samband med sexualbrottsreformerna – gjort (delar av) bedömningarna i sexualbrottsmål mer kontextkänsliga.s. 98

3.I det första av de två prejudikaten hade HD att bedöma om den åtalade gärningen var att bedöma som våldtäkt enligt 6 kap. 1 § brottsbalken (BrB); frågan gällde särskilt om rekvisitet ’inte deltar frivilligt’ var uppfyllt. I det andra prejudikatet hade HD att bedöma om den åtalade gärningen skulle rubriceras som sexuellt övergrepp i 6 kap. 2 §, snarare än sexuellt ofredande i 10 §, och den centrala frågan där var om gärningen utgjorde en ’sexuell handling’. Den poäng som jag gör i den här texten är att HD:s avgöranden i båda fallen ska förstås i termer av att domstolen så att säga zoomar ut från de konkreta, tekniska, och fysiska omständigheterna kring respektive gärning för att i större utsträckning beakta omständigheter i det vidare sammanhang som de åtalade gärningarna företogs i.s. 100