Såvitt känt finns den enda motsatta åsikten uttryckt av Samuelsson och Arvidsson, Entreprenadbesiktning i en byggmästarbildad bostadsrättsförening, i Tvistlösning inom affärsrätten, s. 145 ff. 1 1 Till saken hör dessutom att kontraktshandlingarna kan vara utformade på sådant sätt att varken konstruktionen eller själva utförandet nödvändigtvis behöver ha dimensionerats för att betongen ska vara sprickfri. 12 Ingvarsson & Eickhoff, I kärnan eller därefter? Kontrakts- och processrättsliga aspekter på fel som framträder under garantitid enligt AB 04, SvJT 2022 s. 830 (”Ingvarsson & Eickhoff”). Författarna företräder regelbundet beställarsidan. Här kan även nämnas framställningen av Magnusson & Wagner, Fel i AB 04, JT 2023–24 s. 312. Magnussons & Wagners framställning uppfattar jag i flera delar som oklar. Enligt rubriken ska framställningen avse AB 04 men på flera ställen resoneras det samtidigt och i ett sammanhang kring både AB/ABT och i ett flertal exempel som omnämns är det inte en utförandeentreprenad som beskrivs. Samtidigt som författarna instämmer i och upprepar Ingvarssons & Eickhoffs uppfattning att det skulle räcka för beställaren att hänvisa till en allmän försämring i skick för att en full bevisbörda ska ligga på entreprenören, argumenteras också för att garantiansvaret i AB 04 borde anses utgöra en funktionsgaranti (s. 337 och 343), vilket skulle leda till följden att entreprenören genom kap. 5 § 5 på något sätt (oklart hur) skulle anses ha garanterat entreprenadens fortsatta hållbarhet eller funktion. Det kan omöjligen vara riktigt. Se vidare avsnitt 2.2 och framåt nedan. Missförstånd rörande garantiansvaret synes vanligt. Willborg & Isaksson har ifråga om bevisbördan för garantifel anfört att beställaren vid försämringar som uppkommer efter garantitiden har att visa förhållandet ifråga utgör ett fel, d.v.s. avvikelse som innebär att entreprenaden inte utförts på kontraktsenligt sätt (se Ska en beställare bereda en entreprenör möjlighet att avhjälpa fel om entreprenaden hävts enligt AB 04/ABT 06?, JT 2020–21 s. 82, på s. 87 med not 26). Det överensstämmer med uppfattningen som rekommenderas i förevarande artikel. Å andra sidan framförs i samma framställning på andra ställen att entreprenören skulle ha ”bevisbördan för att det påstådda felet inte är orsakat av entreprenören” (se t.ex. s. 83 not 7) samt att kap. 5 § 5 skulle medföra ett presumtionsansvar. 1 3 Det praktiska exempel som utvalts med sprickor överensstämmer med det exempel som valts av Ingvarsson & Eickhoff. Det underlättar en jämförelse. I övrigt kan uppmärksammas att det verkar ha smugit sig in ett tanke- eller skrivfel i Ingvarssons & Eickhoffs artikel i fotnot 2, där författarna anför att de i sin fortsatta framställning utgår från att sprickorna i det utvalda exemplet ”utgör ett fel” eftersom de antar att det skulle föreligga ”en avtalad kontraktsfordran (uttrycklig eller implicit) om frånvaro av sprickor av det slag som avses”. På s. 841 rättar författarna till missförståndet och förklarar tvärtom att själva sprickorna som framträtt i det utvalda exemplet i sig inte utgör ett fel, vilket naturligtvis är riktigt. Vad beställaren med ”fog” kan förvänta sig av det färdiga arbetsresultatet som entreprenaden som helhet utgör (projektering + utförande) är irrelevant för felbedömningen, som kretsar kring om utförandet är kontraktsenligt eller inte. Hade sprickorna utgjort själva felet hade författarnas fortsatta framställning varit redundant. 14 Se t.ex. Stockholms tingsrätts dom den 28 april 2017 i mål nr T 5706-15. Jfr även Uppsala tingsrätts dom den 1 april 2022 i mål nr T 8214-18 samt Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 23 november 2021 i mål nr T 3896-20. Angivna domar skulle kunna uppfattas som att entreprenören ålagts en slags falsk bevisbörda. 15 Begreppet fel har en bestämd innebörd genom definitionen i AB 04. Eftersom fel ska avse ett utförande som avviker från kontraktshandlingarna inbakas ansvarsfrågan i själva felbedömningen. Se vidare nedan (särskilt avsnitt 2.4). En annan sak är att det måste tillstås att AB inte använder felbegreppet konsekvent i samtliga kapitel. I kap. 5 § 11 talas exempelvis om ansvar för entreprenören för skada på grund av fel ”om skadan beror på fel för vilket entreprenören är ansvarig”. Även i kap. 5 § 17 talas om fel för vilket entreprenören är ansvarig eller inte ansvarig. Detta är förmodligen en lapsus (och det finns många exempel på det) i AB — uppenbarligen har ”fel” i dessa bestämmelser en annan betydelse än i exempelvis kap. 7 § 12 där begreppet ”fel” används i enlighet med feldefinitionen (”besiktningsmannen ska godkänna entreprenaden om det inte föreligger fel”). 16 Jfr även not 25 nedan. 17 Se NJA 2013 s. 271 (”Skadorna på Läckebys arbeten”), NJA 2014 s. 960 (”Det andra bolaget”), NJA 2015 s. 3, NJA 2015 s. 862 (”Den uteblivna slutbesiktningen”) och NJA 2018 s. 653 (”De ingjutna rören”). Köplagens reglering är då av särskilt intresse, även om det måste beaktas att det är fråga om två skilda avtalstyper. Det kan här även inflikas att även om kommentarstexten skulle anses ge uttryck för en bevisbördenorm åt ena eller andra riktningen, kan parterna knappast vara formellt bundna av den. Själva bestämmelsen i AB 04 (kap. 5 § 5) saknar en regel om fördelning av bevisbörda. Frågan måste därför lösas utifrån vad som framstår som en förnuftig lösning med beaktande av dispositiv rätt och allmänna teorier om bevisbördans placering (genomslag materiell rätt, bevissäkring, etc.). När det gäller frågan om motiven till AB är ”bindande” är det enkla (och enda) svaret att motiven inte är bindande i egentlig mening. Det är avtalstexten som parterna inkorporerar om de väljer AB som avtalsinnehåll. Motivens värde får primärt avgöras utifrån hur pass välgrundade de bedöms vara i sak. 1 8 Som kommer att utvecklas nedan föreligger dock skillnader mellan det köprättsliga och entreprenadrättsliga felbegreppet, vilket får betydelse för vilka faktorer som ingår i felbedömningen. 19 Invändningarna tre och fyra hör ofta ihop — se vidare strax nedan. Jfr det sagda även NJA 2015 s. 233 p. 14. HD anger där att fel kan röra flera skilda faktorer eller rättsfakta. HD exemplifierar med att det kan vara fråga om t.ex. vad som har avtalats om varan, huruvida en påstådd avvikelse förelåg eller inte, vad som utgör ett faktiskt fel och när i tiden ett fel förelåg. Samtliga dessa faktorer ingår enligt HD i (den köprättsliga) felbedömningen. 20 Almén, Om köp och byte af lös egendom, kommentar till lagen den 20 juni 1905, Norstedt (1908), kommentaren till 44 §, s. 58 (”Almén”). In nuce (latin) betyder ordagrant ”i nöten”. Ett bättre uttryck för vad som här avses är att felet vid avlämnandet ska ha existerat i ett embryostadium. 21 Se t.ex. NJA 2013 s. 524 p. 5 och p. 10. 2 2 Se Heuman, Bevisbörda och beviskrav, 2005, s. 303 f. (”Heuman”). 23 Om det förhållandet att avtalstolkning inte endast fordrar ställningstaganden till rättsliga frågor utan också kräver bevisbedömningar, se Heuman, Är avtalstolkning endast en rättslig verksamhet eller kräver den också bevisbedömningar?, SvJT 2015 s. 793. 24 Jfr Ekelöf m.fl., Rättegång IV [Juno version 7], s. 120. Här delas bevisfrågorna upp i tre frågor, där fråga tre och fyra ovan sammanställts till en. 25 Denna aspekt är inte oviktig. Vid ett vanligt köp ”äger” säljaren varans beskaffenhet, alltså avtalsresultatet, mer eller mindre uteslutande. En utförandeentreprenad skulle i kontrast snarare kunna liknas vid ett slags joint venture, om perspektivet anläggs att målsättningen är att bygga en funktionsduglig anläggning. Där svarar säljaren för ”tänkandet” och entreprenören för ”realiserandet”. Uppstår en defekt finns det ingen ”ursprungssannolikhet” för att defekten beror på utförandet snarare än konstruktionen. Kanske snarare tvärtom. Jfr avsnitt 2.4 in fine nedan. 26 Se not 19 och 20. Se även SOU 1979:36 s. 269 och prop. 1984/85:110 s. 56 (t.o.m. konsumentköpare har angiven bevisbörda). 27 Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16. 2 8 Som kommer att framgå blir emellertid jämförelser med köprätten och köprättsliga garantier vansklig eftersom köprätten laborerar med ett annat felbegrepp än AB 04. Se vidare avsnitt 2.4 nedan. Det kan dessutom ifrågasättas om AB 04 kap. 5 § 5 innehåller en ”garanti” i egentlig mening. 29 Se Johansson, Konsumenttjänstlagen, en kommentar (Juno version 2A), kommentaren till § 14, avsnitt 14.3.1 med vidare hänvisningar (”Johansson”). 30 Ingvarsson & Eickhoff s. 839–841. 31 A. a. s. 834 f. Jfr även s. 842 f. 32 Ibid. 33 A. a. s. 842. Såvitt kan bedömas bortser Ingvarsson & Eickhoff i sin analys från att det inom köprätten görs en uppdelning mellan å ena sidan frågan om det föreligger ett faktiskt fel (17–19 §§ köplagen) och å andra sidan vem som svarar för felet (12, 13 och 30 §§). 3 4 Mot bakgrund av att garantiansvaret i AB 04 är tidsbestämt behandlas endast tidsbegränsade garantier i det följande. 35 Ibid. 36 Jfr det sagda prop. 1998/89:76 s. 96 samt Wetterstein, Säljarens garantiutfästelser vid lösöreköp, särskilt med beaktande av köparens befogenheter vid faktiskt fel i köpegodset, Åbo 1992, s. 77 med vidare hänvisningar (”Wetterstein”) och Ramberg & Herre, Köplagen, en kommentar, Juno version 3B, kommentaren till 21 §, avsnitt 5.6.3 (”Ramberg & Herre”) samt Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, s. 96 f (”Håstad”). 3 7 Prop. 1998/89:76 s. 96. 38 Se och jfr även Håstad, ibid. 39 Håstad s. 97. 40 Jfr prop. 1973:138 s. 244. 41 Ramberg & Herre, kommentaren till 21 §, avsnitt 5.6.3. Att det tidigare förekom säljargarantier i form av åtaganden att under viss tid avhjälpa (ursprungliga) fel (utan att detta innebar någon utfästelse om varans hållbarhet under samma period) hade sin förklaring i det inte fanns någon skyldighet till avhjälpande enligt den äldre köplagen, varför avhjälpningsåtagandet hade en viss självständig roll som påföljd vid fel. 4 2 Ibid. Jfr prop. 1998/89:76 s. 96 och Grobgeld & Hertzman, Fel, hållbarhet och garanti, SvJT 1981 s. 241, på s. 255 (”Grobgeld & Hertzman”) samt Samuelsson & Arvidsson, Entreprenadavtal mellan näringsidkare och konsument, Juno version 1 s. 196. 43 Ingvarsson & Eickhoff s. 834. 44 Almén, kommentaren till 44 § not 7a. 45 Om kritik mot Alméns resonemang i det avseendet, se Agell, Felbegreppet, funktionsgarantier och försäkring, SvJT 1991 s. 404 ff., på s. 416 f. (”Agell”). 46 Almén, kommentaren till 44 §, not 7a. 47 SOU 1979:36 s. 272 f. 4 8 Se Grobgeld & Hertzman s. 261. Samma i Johansson, avsnitt 14.3.1, avsnittet ”Tidsbestämda garantier” samt Agell s. 415 f. Se även vidare nedan. Som Agell påpekar är det snarare så att Almén in dubio ansåg att en tidsbestämd garanti inte kunde tolkas utgöra en funktionsgaranti, men namnet Alméngaranti har kommit att representera en typ av garanti där säljaren de facto inte garanterar varans fortsatta funktion eller användbarhet utan endast utfäster att säljaren svarar för att varan vid riskövergången var felfri. Se även not 54. 49 SOU 1972:28 s. 38. 50 A. a. s. 68. 51 Inom entreprenadrätten är feldefinitionen smalare än inom köprätten; som redogjorts för ovan är ett fel enligt AB 04 en avvikelse från kontraktsenliga fordringar. I köprätten är en vara dessutom felaktig om den rent allmänt avviker från vad köparen har att fordra. Jfr NJA 2015 s. 233; konsumentens felpåståenden vad gällde brister i ventiler och rutor samt rostangrepp och mögel och behov av fastsättning av detaljer ogillades (p. 45 med vidare hänvisning till hovrätten) därför att konsumenten inte visat att dessa brister utgjort faktiska fel i varan (varan såld i befintligt skick). 5 2 Samma i prop. 1973:138 s. 46. 53 SOU 1979:36 s. 272. 54 På ett annat ställe i samma förarbete anges att säljaren vid såväl en Alméngaranti som vid en funktionsgaranti har bevisbördan för orsaken till avvikelse som visar sig under garantitiden (s. 278). Det är korrekt, eftersom frågan om orsak och tidpunkt för felets uppkomst i princip är samma sak. Ingvarsson & Eickhoff hänvisar till denna sidangivelse till stöd för sitt påstående om vad en Alméngaranti enligt deras uppfattning innebär. Uttalandet ger dock inget stöd för deras uppfattning om att köparen skulle gå fri från att visa en avvikelse mellan avtalat och faktiskt skick. 55 Wetterstein s. 75 f. I not 48 i citerat verk hänvisas till Alméns kommentar till 44 § noten 7a. 5 6 A. a. s. 79. 57 Ramberg & Herre, kommentaren till 21 §, avsnitt 5.6.5. I not 443 hänvisas till Wetterstein s. 75 f. 58 Agell s. 415 f. Agell kritiserar även Alméns slutsatser ifråga om in dubio-tolkningen av tidsbestämda garantier och anför att endast Alméns auktoritet kan förklara att hans uttalanden i en fotnot kunnat förläna ”Alméngarantierna” en så stor uppmärksamhet (s. 416). I detta går det att instämma. Det borde i kommersiella sammanhang överhuvud inte finnas några in dubio-tolkningsprinciper för en tidsbestämds garantis korrekta tolkning och innebörd (jfr, ifråga om in dubio-principer och skiljeavtal NJA 2019 s. 171 samt Frank, ”Husqvarnas skiljeavtal” — replik till en kommentar, SvJT 2024 s. 543). Frågan måste avgöras genom sedvanlig avtalstolkning. För konsumenttjänsternas del har dock lagstiftaren gjort tolkningen av tidsbestämda garantier förhandstvingande. Genom 14 § kan tidsbestämda garantier enligt konsumenttjänstlagen aldrig medföra endast den mindre typ av bevisverkan som en Alméngaranti innebär. I stället förskjuter de den relevanta feltidpunkten framåt i tiden. 59 Kihlman, Fel, Juno version 1, avsnitt 7.2.4. 6 0 Ibid. 61 Johansson, avsnitt 14.3.1., avsnittet ”Tidsbestämda garantier”. 62 P. 5 och 10 i domskälen. 6 3 NJA 2013 s. 524 p. 15. 64 Vilket rättskällestöd finns då för Ingvarssons & Eickhoffs påstående om innebörden av en Alméngaranti, dvs. att garantin skulle medföra en omkastad bevisbörda med avseende på rekvisitet faktiskt fel? Författarna själva hänvisar till enbart två rättskällor. Dels rör det sig om förarbetena till konsumenttjänstlagen, vilka citerats ovan och därför inte kommenteras närmare här (se särskilt not 42). Dels hänvisas till Heumans bevisbörda och beviskrav från 2005. Inte heller Heuman ger dock något stöd för Ingvarssons & Eickhoffs tolkning, dvs. för att bevisbördan för rekvistet faktiskt fel ligger på säljaren vid en Alméngaranti. Heuman uttalar tvärtom att säljaren även vid en garanti måste visa att varan avviker från vad som avtalats (Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2005, s. 310). 65 Detta är huvudregeln och avser både avtals existens och dess innehåll, men frågan kan såklart kompliceras. Om köparen hänvisar till skriftligt avtal vars existens och innehåll är ostridigt men säljaren hänvisar till muntlig avvikande överenskommelse bär såklart säljaren bevisbördan för sitt påstående. 66 Håstad s. 96. 6 7 Det innefattar innehållet och betydelsen av tekniska termer m.m. 68 Ytterligare fem år för arbetsprestation och ytterligare åtta år för material. 6 9 Jfr not 27 ovan. 7 0 I förslaget till nya AB 04 (AB 25) definieras fel som ”en avvikelse från vad som avtalats avseende entreprenaden på grund av ett förhållande för vilket entreprenören svarar (se kap. 7 § 4)”. Vidarehänvisningen i definitionen är tämligen intetsägande och ganska meningslös, eftersom bestämmelsen i 7 kap. § 4 som definitionen hänvisar till ordagrant upprepar vad som redan står i definitionen. Bestämmelsen i AB 04 kap. 5 § 5 har behållits identisk i remissversionen med undantag för att ordet ”framträder” bytts ut mot ”visar sig” (kap. 7 § 7). Kap. 7 § 7 föreskriver således att ”entreprenören ansvarar för fel som visar sig under garantitiden”. Om man byter ut ordet ”fel” till själva definitionen av vad fel är, står det alltså i kap. 7 § 7 att entreprenören ansvarar för avvikelser från avtalet såvitt avvikelsen beror på ett förhållande som entreprenören ansvarar för. Det kan också förkortas till att entreprenören ansvarar för kontraktsavvikelser som entreprenören ansvarar för. Något av ett cirkelspår (även om det går att tänka sig vad avsikten varit). Det är inte helt lätt att förstå vilka förhållanden entreprenören ansvarar för i en utförandeentreprenad annat än utförandet. Om det är utförandet som avses står det i kap. 7 § 7 att entreprenören ansvarar för att utförandet avviker från vad som avtalats efter även efter slutbesiktningen om utförandefelet visar senare (inom en period av fem år för arbetsprestation). Det innebär i så fall ingen förändring i sak. Den nya föreslagna feldefinitionen synes inte lösa de tolkningssvårigheter m.m. som redogjorts för i denna artikel.
Hänvisas från p. 6 (s. 38)
1.Omfattningen av entreprenörens åtagande bestäms av kontraktshandlingarna (AB 04 kap. 1 § 1). Arbeten som inte redovisas i kontraktshandlingarna omfattas inte av entreprenörens åtagande. En entreprenad ska vidare utföras i överensstämmelse med kontraktshandlingarna, jämte handlingar som tillkommer (t.ex. rörande ändringar eller tilllägg) och som enligt kontraktshandlingarna ska gälla för entreprenaden (AB 04 kap. 2 § 1). Fel definieras i begreppsbestämningarna i AB 04 som en avvikelse som innebär att en del av entreprenad inte utförts alls (tidigare s.k. brist) eller inte utförts på ett kontraktsenligt sätt. Felbegreppet i AB 04 tar således sikte på utförandet. Det är framförallt det senare momentet i feldefinitionen som nu är av intresse.s. 36
2.Entreprenören ansvarar alltså för att entreprenaden utförs kontraktsenligt. Huruvida ett fel föreligger är därmed principiellt varken en fråga om kvalitet eller om entreprenören har varit vårdslös. Det föreligger således exempelvis ett fel om entreprenören har uppfört innerväggar med gips när innerväggar utan gips har föreskrivits av beställaren, och det oaktat om innerväggar med gips medför en påtagligt bättre (eller sämre) funktion. Det anförda innebär även och omvänt att en betydelsefull komponent i en uppförd byggnad kan saknas, liksom att en funktion kan vara bristfällig, utan att detta utgör ett fel i AB 04:s bemärkelse. Om avsaknaden av komponenten eller den bristande funktionen beror på kontraktshandlingarna, och entreprenören har följt dessa handlingar, föreligger inte ett fel. Sammanfattningsvis kan alltså sägas att ett utförande som innebär en avvikelse från kontraktshandlingarna — och som inte beror på ett ÄTA-arbete — utgör ett fel enligt AB 04.s. 36
3.Prövningen av huruvida fel föreligger kan, i ljuset av det som anförts, inte inskränkas till en bedömning av byggnadens faktiska skick eller beskaffenhet. Frågan om byggnadens faktiska skick är en bevisfråga, och en central delfråga. Men bedömningen måste också och framförallt omfatta en analys av övriga relevanta omständigheter, särskilt sådana som är av betydelse för fastställandet av avtalsinnehållet mellan parterna. AB 04 innehåller i kap. 1 närmare bestämmelser om hur avtalsinnehållet ska fastställas, inklusive en rangordning för att hantera eventuella motstridigheter mellan olika kontraktshandlingar. Vid sidan av dessa regler gäller allmänna avtalsrättsliga principer vid fastställandet av avtalsinnehållet.Bedömningen av om fel föreligger måste utgå från en jämförelse mellan det avtalade utförandet och det sätt på vilket entreprenören faktiskt utfört eller inte utfört arbetena.s. 37
4.Frågan om ett fel föreligger prövas i regel inom ramen för slutbesiktningsförfarandet enligt bestämmelserna i kap. 7 i AB 04 (se särskilt kap. 7 § 2). Vid en slutbesiktning (liksom vid övriga typer av besiktningar) ska besiktningsmannen med noggrant iakttagande av båda parters rätt undersöka och bedöma i vad mån entreprenaden uppfyller kontraktsenliga fordringar (AB 04 kap. 7 § 11). Besiktningsmannen ska godkänna entreprenaden om det inte föreligger fel eller om felen endast är av mindre betydelse (AB 04 7 kap. 12 §).s. 37
5.Efter godkänd slutbesiktning börjar ansvarstiden om tio år att löpa (AB 04 kap. 4 § 7). Ansvarstiden inleds med den s.k. garantitiden. Garantitiden är fem år för entreprenörens arbetsprestation och två år för av entreprenören valda material och varor (AB 04 kap. 4 § 1). Entreprenören ansvarar för fel som framträder under garantitiden (AB 04 kap. 5 § 5). Att entreprenören ansvarar för fel som framträder under garantitiden har ibland kallats entreprenörens ”garantiåtagande”. Vad det egentligen är som skulle ”garanteras” genom en bestämmelse som endast tycks framhålla det självklara (dvs. om fel framträder efter slutbesiktningen svarar entreprenören för felet) återkommer jag till nedan. Efter garantitidens utgång (men inom ansvarstiden) ansvarar entreprenören endast för väsentliga fel som dessutom måste ha sin grund i entreprenörens vårdslöshet (AB 04 kap. 5 § 6).s. 38
6.En utbredd uppfattning är att bestämmelsen i kap. 5 § 5 ska läsas tillsammans med kap. 7 § 11 andra stycket. Kap. 7 § 11 första stycket avslutas med meningen att besiktningsmannen i slutbesiktningsutlåtandet ska anteckna de fel som finns vid slutbesiktningen på besiktigad del av entreprenaden. Andra stycket föreskriver sedan att beställaren utöver de fel som antecknats i slutbesiktningsutlåtandet endast får göra gällande (i) fel som förelegat vid slutbesiktningen men som då inte märkts eller bort märkas (dolda fel) och (2) fel som beställaren själv påtalat skriftligen hos entreprenören inom 6 månader eller, om felet är väsentligt, 18 månader efter entreprenadtidens utgång. Många anser att kap. 7 § 11 andra stycket uttömmande reglerar vilka fel som beställaren får göra gällande under garantitiden. Författaren instämmer häri. Slutbesiktningen får därigenom en viss, avskärande verkan.s. 38
7.Antag nu att det under garantitiden uppstår försämringar i entreprenadens skick. Ett praktiskt exempel kan vara att sprickor uppstår i ett betonggolv. Sprickorna behöver inte nödvändigtvis vara en följd av ett fel som entreprenören svarar för eftersom frågan om så är fallet delvis beror på orsaken till sprickornas uppkomst. Sprickor i betong kan uppstå av en rad orsaker. Mängden armering kan vara en orsak till sprickor. Tjockleken på täckande betongskikt en annan. Den s.k. effektiva höjden kan vara en tredje. Härtill kommer frågor om tidpunkt för läggande av betong; säsong och väder kan inverka på viss typ av sprickuppkomst. Ibland görs en uppdelning av sprickförekomst utifrån tre grupperingar; materialtekniska sprickor, sprickor p.g.a. belastning och sprickor p.g.a. bristande arbetsutförande. Det inses lätt att det första som måste utredas i en feltvist är vad parterna i entreprenadavtalet har avtalat om i frågor som bärförmåga, toleranser, materialval, exponeringsklass, läggning etc.s. 38
8.Frågan är om det (i) är beställaren som har bevisbördan för att ett fel föreligger i den angivna situationen eller om det (ii) är tillräckligt att beställaren påstår att ett fel föreligger med anledning av en inträffad försämring i entreprenadens skick (t.ex. sprickor) och att bevisbördan därefter ligger på entreprenören att visa att ett fel inte föreligger. Underrättspraxis spretar och praxis från Högsta domstolen saknas.s. 39
9.I ett tidigare nummer av denna tidskrift har Ingvarsson & Eickhoff utifrån ett resonemang om garantier inom köprätten förordat en ordning enligt alternativ (ii) ovan. Slutsatsen framstår som problematisk vid en närmare granskning. Det finns skäl att i det följande peka på ett par bristfälliga moment i analysen som leder till att författarnas slutsats framstår som mindre övertygande. Mycket talar istället för att bevisbördan för att fel föreligger åligger/bör åligga beställaren.s. 39