1.Så här avslutningsvis skulle vi som utlovat kunna försöka oss på att besvara frågan hur principen om proportionalitet klarar sig på ett tredje sätt. Det får som sagt bli ett svar som bygger på ett medvetet missförstånd. Valet att missförstå syftar inte till att provocera eller att uppnå en komisk effekt. Snarare handlar det om att kunna belysa något som möjligen är av större egentlig betydelse än olika tolkningar av den straffrättsliga proportionalitetsprincipen och vissa skevheter i straffsystemet. Jag tänker på den kvantitativa sidan av straffrättspolitiken som beskrevs inledningsvis; de skärpta straffen, den ökande straffmassan, den stigande repressionsnivån eller vad man föredrar att kalla fenomenet.s. 72
2.En naturlig tolkning av frågan ”Hur klarar sig principen om proportionalitet?” är att den tar sikte på den sorts bakåtblickande proportionalitet som har diskuterats ovan. När det talas om ”proportionalitet” i rättsliga sammanhang åsyftas dock ofta en annan allmän rättsprincip än grundsatsen att det ska råda överensstämmelse mellan brottets svårhet och straffets stränghet. Proportionalitet betyder då i stället att det ska råda balans mellan mål och medel — vilket förstås är något helt annat. Denna mer framåtblickande proportionalitetsprincip är nog många läsare av texten bekanta med. Det är en regel som ställer krav på olika typer av offentlig maktutövning; både när den yttrar sig i lagstiftning (se t.ex. 2 kap. 21 § regeringsformen eller artikel 5.4 i fördraget om Europeiska unionen) och i rättstillämpning (se t.ex. 5 § tredje stycket förvaltningslagen (2017:900) eller 24 kap. 1 § tredje stycket rättegångsbalken). Principen har dock aldrig haft en särskilt stark ställning på det straffrättsliga området, vilket nog beror på att den där skulle riskera att komma i konflikt med andra intressen. Sammanfattningsvis finns ju en stark förväntan att den straffrättsliga reaktionen inte endast ska vara ändamålsenlig utan också rättvis, vilket just den andra proportionalitetsprincipen — den bakåtblickande — syftar till att garantera.s. 72
3.Som jag har diskuterat i andra sammanhang borde det dock inte finnas några hinder mot att intresset av framåtblickande proportionalitet kan användas som en måttstock när vi granskar helheten, dvs. den generella straffnivån. Till äventyrs kan man rentav påstå att det vore en smula inkonsekvent om vi inte gjorde det. Straffrätten sanktionerar ett slags institutionaliserad våldsanvändning. Mindre drastiskt kan man säga att det straffrättsliga ingripandet — på samma sätt som (men ofta mer påtagligt än) annan offentlig maktutövning — innebär ett intrång i individuella intressen; en inskränkning av individuella fri- och rättigheter. Vidare måste straffsystemet rimligen anses befordra vissa ändamål — vare sig det handlar om att motverka brottslighet eller att ge upprättelse åt brottsoffer. Utan att gå in på för mycket detaljer kan sägas att en prövning av framåtblickande proportionalitet till att börja med kräver att dessa mål identifieras. Därefter underkastas den åtgärd (dvs. här straff på en viss nivå) som syftar till att realisera målen en prövning i tre steg. För att en åtgärd ska vara proportionell ska den sett till dessa syften för det första bedömas som lämplig — dvs. den ska överhuvudtaget främja ändamålen och för det andra ska den anses nödvändig — dvs. ändamålen ska inte kunna nås med mindre ingripande åtgärder. Slutligen ska åtgärden bedömas som rimlig mot bakgrund av det ingrepp som den innebär.s. 72
4.Frågan om rimlighet är utpräglat normativ — här är utfallet i princip endast beroende av hur man värderar de intressen som står mot varandra. De föregående två prövningarna är däremot i större utsträckning kopplade till ett faktiskt verklighetsunderlag. Kort sagt handlar det om frågor som ”vad fungerar?” och ”vad fungerar bäst?”. På grund av den förda politiken behöver Kriminalvården, enligt sin senaste prognos, under en tioårsperiod tredubbla antalet platser på anstalter och häkten. Vad är det egentligen vi vill uppnå med en sådan höjning av straffnivån? Och är den lämplig, nödvändig och rimlig? Man kan naturligtvis ha olika åsikter och landa i olika slutsatser. Det kan nog också vara svårt att ge definitiva svar, men det kan inte vara fel att ställa frågorna. Men kanske är det fåfängt att förvänta sig att lagstiftaren är beredd att vare sig ställa frågorna eller försöka leverera några svar. Den korta förklaringen till det är nog i så fall att det är skillnad på straffrätt och annan offentlig maktutövning.s. 73
5.Vi lever i en positivistisk tid där allt möjligt ska mätas, evidensprövas och effektiviseras. Så förhåller det sig inte minst beträffande olika typer av offentlig verksamhet. Det finns en förväntan att skattemedel ska användas på ett ansvarsfullt och ändamålsenligt sätt; varje förslösad skattekrona är som bekant en stöld från folket. Bland alla politikområden verkar dock dessa krav inte riktigt gälla straffrättspolitiken; den förefaller i mycket begränsad utsträckning vara ”kunskapsbaserad”, som det nuförtiden heter. Som förståsigpåare och representant för akademin i dessa sammanhang är det nog lätt att framstå som lite arrogant och verklighetsfrånvänd. Det finns, som nämndes inledningsvis, skäl att vara ödmjuk inför att straffrättsliga lagstiftningsåtgärder ofta vidtas i den ärliga ambitionen att bemöta reella samhällsproblem och att människor i allmänhet nog kan uppfatta denna hantering av problemen som rätt och riktig. Samtidigt går det inte att bortse från att så fort det handlar om brott och straff verkar en egen uppsättning regler gälla. Då är det plötsligt inget konstigt att reformer som både kan kosta mycket pengar och innebära betydligt mänskligt lidande genomdrivs under åberopande av ett slags magiskt tänkande. Som motivering kan det räcka med en förhoppning om vissa diffust definierade effekter. Det empiriska stödet för framgång är i bästa fall undermåligt och i värsta fall obefintligt. En förklaring till detta närmast irrationella lättsinne är att straffrättspolitiken inte är vilket politikområde som helst. Verksamheten låter sig inte riktigt passas in i den enkla mallen ”medel som syftar till vissa mål”. Snarare utmärker den sig — och måste nog utmärka sig — genom att delvis vara ett självändamål. Straffrätten fyller inte endast mätbara instrumentella syften utan är också normer för normernas egen skull; ett slags tillämpad moralfilosofi och en berättelse om vilka vi är. Ett liknande sätt att förklara saken — som driver det lite längre — är att straffrätten svarar mot vissa närmast religiösa behov i samhället. Det kan framstå lite som att diskursen om brott och straff fyller ett tomrum och utgör en tillflyktsort i en annars avförtrollad och genomrationell tillvaro; en kollektiv replipunkt där ett slags metafysik fortfarande är accepterad.s. 73
6.Det var nu länge sedan teologerna löste konflikten mellan tro och vetande genom att hänvisa till att de representerar olika slags sanningar. Tron och vetandet är ju inte ömsesidigt uteslutande men har heller inget att lära varandra. Kanske är det så enkelt att de andliga behoven är särskilt uttalade idag. Och om nu straffrättspolitik i viss mån handlar om tro så ligger det i sakens natur att förnuft och vetenskap i samma mån måste vara satta på undantag.s. 74