1.Den offentliga upphandlingen i Sverige omsätter årligen över 900 miljarder kr, vilket motsvarar omkring 18 procent av Sveriges samlade bruttonationalprodukt, och under år 2022 annonserades drygt 17 000 upphandlingar. Den offentliga upphandlingen utgör således en viktig del av den svenska ekonomin och omfattas också av ett extensivt regelverk. För svensk del är det främst lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) samt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) som styr den offentliga upphandlingen.s. 292
2.Utgångspunkten är emellertid att det upphandlingsrättsliga regelverket endast styr hur upphandlande organisationer ska agera då ett kontrakt ska tilldelas, det vill säga själva förfarandet när det offentliga ska välja ut en eller flera avtalsparter för att tillhandahålla varor, tjänster och byggentreprenader. När ett upphandlat kontrakt väl är undertecknat finns det få regler i upphandlingslagstiftningen som explicit styr parterna, deras relation förväntas i stället vara omsorgsfullt reglerat i det upphandlade avtalet.s. 292
3.Den offentliga sektorn tilldelar varje år ett stort antal kontrakt efter genomförd upphandling, samtidigt som kontrakten kan röra allt från mindre och enklare varuleveranser till omfattande och komplexa kontrakt rörande sammanblandningar av varor, tjänster och byggentreprenader. Storleken på och kunskapen inom de upphandlande myndigheterna och enheterna varierar, vilket också innebär att de kan ha helt olika förutsättningar för att genomföra upphandlingen. Det är därför inte långsökt att utgå från att de efterföljande avtal som ingås är av skiftande kvalitet, inte minst vad gäller tydlighet. Det finns också skäl att tro att myndigheterna i vissa fall frestas att använda tidigare använda avtal som mallar, även om de har använts vid upphandling av en annan vara eller tjänst. Precis som i många andra sammanhang kan det när en upphandling väl genomförts och parterna ska prestera enligt ett ingånget avtal också uppstå frågetecken om hur själva avtalet ska tolkas.s. 292
4.Till följd av de ingående regler som reglerar en upphandlande myndighets kontraktstilldelning är det naturligt att det också är upphandlare inom den upphandlande myndigheten som i större eller mindre utsträckning utformar avtalen, medan en annan del av myndigheten eller beställaren har att tillämpa själva avtalet tillsammans med den eller de leverantörer som har valts ut. Att själva avtalsdelen på så sätt kan ses som delvis separerad från själva upphandlingsförfarandet kan därför också medföra att det kan uppstå problem om avtalet i något avseende avviker från vad som framgick av upphandlingsdokumenten eller om det finns andra oklarheter avseende parternas respektive skyldigheter.s. 293
5.Varken upphandlingsdirektiven eller den svenska lagstiftningen tar ställning i frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser vid avtal som slutits efter ett upphandlingsförfarande. Avtalsrättsliga frågor får enligt förarbetena regleras i det specifika avtalet och med tillämpning av allmänna avtalsrättsliga regler. Frågan blir därför hur tolkningen av upphandlade avtal ska gå till eller vilka av de generella tolkningsprinciperna som kan användas. Eftersom själva avtalet inte omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket får man i de fall det uppstår frågor om vad som egentligen följer av avtalet i stället falla tillbaka på de i den allmänna avtalsrätten erkända tolkningsprinciperna. Det finns en rik flora av utgångspunkter för hur den allmänna avtalstolkningen ska genomföras och det är heller inte alltid tydligt hur tolkningen i ett konkret fall har gått till.s. 293
6.I det följande ska några av de allmänna avtalsrättsliga tolkningsprinciperna analyseras ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv. Syftet är att belysa i vilken utsträckning de allmänna tolkningsprinciperna är tilllämpliga när det handlar om att tolka upphandlade avtal. 2 Bakgrunden till den offentliga upphandlingen och de upphandlingsrättsliga principerna I och med att det inte finns några explicita regler i upphandlingslagstiftningen som reglerar hur upphandlade avtal ska tolkas måste ledning sökas i de principer som utvecklats inom den allmänna avtalsrätten när man ska tolka avtalsinnehållet. Det har tidigare även anförts att tolkningen av avtal som slutits inom ramen för det offentligrättsliga regelverket också måste tolkas mot bakgrund av de regler som medger ett sådant avtalsslutande. Möjligen gäller detsamma för tolkningen av upphandlade avtal.s. 293
7.Kanske kan en tolkning därför inte göras helt fristående från syftet med den upphandlingsrättsliga regleringen i allmänhet och de upphandlingsrättsliga principerna i synnerhet. Det finns därmed anledning att i sammanhanget kort beskriva syftet med den upphandlingsrättsliga regelverket och de principer som är styrande för den offentliga upphandlingen. Dessa principer kan nämligen komma att sätta vissa yttre ramar för avtalstolkningen. Det är inte endast de allmänna upphandlingsrättsliga principerna som kan sätta en yttre ram för tolkningen, även reglerna i exempelvis 17 kap. LOU — som styr i vilken utsträckning ett kontrakt kan ändras — kan sätta ramar för hur långtgående en tolkning av avtalsinnehållet kan vara. 2.1 Syftet med upphandlingsregleringen Av skäl 1 i direktiv 2014/24/EU — som reglerar upphandlingar inom den klassiska sektorn — följer att den offentliga upphandlingen måste överensstämma med principerna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), särskilt om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer därav, bl.a. om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. Dessutom anges det att det för offentliga kontrakt över ett visst värde bör finnas bestämmelser om samordning av nationella upphandlingsförfaranden för att se till att principerna omsätts i praktiken och för att säkerställa att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.s. 294
8.För att säkerställa att den offentliga upphandlingen inom EU — oavsett om det handlar om varor, tjänster eller byggentreprenader, upphandlingar inom de så kallade försörjningssektorerna eller upphandling av koncessioner — följer samma principer och för att skapa förutsättningar för offentliga inköp under konkurrensmässiga förhållanden finns det därför ett tämligen detaljerat regelverk i form av flera direktiv, vilka det åligger medlemsstaterna att använda som utgångspunkt då de själva reglerar den offentliga upphandlingen. Följaktligen är EU:s medlemsstater tvingade att reglera den offentliga upphandlingen på ett sätt som medför att de krav som följer av EU:s olika upphandlingsdirektiv tillgodoses. För svensk del görs detta genom de bestämmelser som återfinns i LOU, LUF, LUK och LUFS. 2.2 De upphandlingsrättsliga principerna Den svenska upphandlingslagstiftningen, inte minst i form av LOU, LUF och LUK, innehåller ett detaljerat regelverk som upphandlande myndigheter och enheter som utgångspunkt måste förhålla sig till då man ska välja ut en eller flera avtalsparter. Det handlar om allt från hur annonseringen ska genomföras, hur lång tid anbudsgivarna ska ha på sig att lämna sina anbud till vilken typ av tekniska krav upphandlande myndigheter eller enheter kan använda sig av. Av de olika lagarna följer också att upphandlande myndigheter och enheter måste beakta olika upphandlingsrättsliga principer — och det är i mångt och mycket de principerna som ger upphandlingsrätten ett innehåll. Exempelvis saknas det i många avseenden regler som styr vilka krav en upphandlande myndighet kan ställa på en produkt, såsom krav på begränsad miljöpåverkan — vilket däremot inte innebär att det är fritt fram för den upphandlande myndigheten eller enheten att ställa vilka krav man vill — de krav som ställs måste nämligen vara förenliga med exempelvis principen om proportionalitet.s. 294
9.De upphandlingsrättsliga principer som måste beaktas regleras i 4 kap. 1 § i såväl LOU, LUF som LUK. Av respektive bestämmelse följer att upphandlande myndigheter och enheter: ”[…] ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.”s. 295
10.Samtliga upphandlingsrättsliga principer har som direkt eller indirekt syfte att säkra vad som kan kallas en effektiv konkurrens, men i fråga om principerna om likabehandling och öppenhet är detta extra tydligt. Den upphandlande myndigheten eller enheten får därför inte begränsa olika företags möjligheter att på lika villkor komma i beaktande som leverantörer i samband med offentliga upphandlingar.s. 295
11.Likabehandlingsprincipen, som är ett utflöde av icke-diskrimineringsprincipen, innebär att alla potentiella leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar, varför alla upphandlingar ska kännetecknas av konkurrensneutralitet på så sätt att ingen leverantör ska få fördelar framför andra. I praktiken innebär principen att alla leverantörer ska ges tillgång till samma information. Likabehandlingsprincipen innebär också att alla potentiella leverantörer ska behandlas lika utifrån de förutsättningar som gäller för den aktuella upphandlingen enligt upphandlingsdokumenten.s. 295
12.Likabehandlingsprincipen aktualiseras också i förhållandet mellan de leverantörer som lämnar anbud och de potentiella leverantörer som utifrån annonsen eller förfrågningsunderlaget valt att inte delta i den aktuella upphandlingen. Eftersom den information som den upphandlande myndigheten eller enheten lämnar redan i annonsen eller upphandlingsdokumenten får anses vara handlingsdirigerande för potentiella leverantörer, får den upphandlande myndigheten eller enheten endast göra förändringar i förhållande till annonsen eller upphandlingsdokumenten om ändringarna rimligen inte skulle ha påverkat leverantörernas beslut att delta i själva upphandlingen. Exempelvis kan en mindre förändring av kvantiteten varor som efterfrågas möjligtvis accepteras; men endast under förutsättning att det rör sig om en i sammanhanget oväsentlig förändring för de potentiella leverantörernas värdering av om de ska delta i upphandlingen eller inte.s. 295
13.Upphandlingsförfarandena som sådana kan ses som ett försök att uppfylla de krav som följer av principen om öppenhet och därmed som en förutsättning för att alla potentiella leverantörer verkligen ska kunna tillförsäkras en behandling i enlighet med likabehandlingsprincipen. Öppenhet i upphandlingsprocessen ska följaktligen säkra att alla potentiella leverantörer får samma information om vad den upphandlande myndigheten eller enheten efterfrågar, hur upphandlingen ska gå till och vad myndigheten eller enheten har för avsikt att fästa hänsyn vid då den ska göra sitt val av leverantör. Majoriteten av de upphandlingsärenden som når förvaltningsdomstolarna rör också just principerna om likabehandling och öppenhet — oavsett vilken bestämmelse i LOU, LUF respektive LUK som den upphandlande myndigheten eller enheten påståtts ha brutit mot. 2.3 Möjligheten att genomföra förändringar i tilldelade kontrakt I vilken utsträckning ett upphandlat kontrakt kan ändras framgår av 17 kap. LOU, 16 kap. LUF respektive 14 kap. LUK. Av bestämmelserna i de olika lagarna framgår att ändringar får göras om det rör sig om en ändring som omfattas av särskilda regler, såsom regler som medger ändringar för det fall det finns ändrings- eller optionsklausuler i ett kontrakt, eller regler som medger vissa tilläggsbeställningar. I sammanhanget är det däremot de bestämmelser som stadgar att generella ändringar, det vill säga sådana typer av ändringar som inte är särskilt reglerade, inte får ske som förtjänar uppmärksamhet. Det följer nämligen av de ovan nämnda kapitlen att ett kontrakt även kan ändras i andra avseenden, under förutsättning att ändringen inte är väsentlig.s. 296
14.Utgångspunkten är enligt 17 kap. 8–14 §§ LOU att upphandlade avtal som huvudregel inte får ändras utan en ny upphandling, och regleringen är uttömmande. Enligt 17 kap. 10 § LOU får ett kontrakt eller ett ramavtal emellertid ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling behöver genomföras, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.s. 296
15.En upphandlande myndighet kan använda möjligheten att göra vissa ändringar, även väsentliga sådana, av kontraktet efter tilldelningen av detsamma, under förutsättning att detta anges av myndigheten i de dokument som reglerar upphandlingsförfarandet. På så sätt säkerställs att samtliga ekonomiska aktörer som är intresserade av att delta i upphandlingen också får kännedom om detta redan från början och således behandlas lika när de utformar sina anbud.s. 296
16.I HFD 2016 ref. 85 konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att likabehandlingsprincipen är av avgörande betydelse vid offentlig upphandling för vilka ändringar som kan ske av ett avtalsinnehåll under avtalstiden. I det i målet aktuella avtalet fanns en uttrycklig klausul om prisjustering. Klausulen fanns med också i det avtal som ingick i förfrågningsunderlaget och angav att en prisjustering kunde komma att ske vid förlängning av avtalet och därefter en gång per år samt att båda parter kunde påkalla en sådan prisändring. Bestämmelsen omfattade enligt sin ordalydelse alltså såväl prishöjningar som prissänkningar. Den prissänkning som skedde vid förlängningen av avtalet mellan landstinget och Apoteket hade därmed stöd i avtalet och samtliga leverantörer hade redan från början kännedom om att prisjusteringar kunde ske under avtalstiden. Det saknades därmed grund för att ogiltigförklara förlängningen av avtalet och HFD avslog därför överklagandet.s. 297
17.Möjligheterna till ändring av kontrakt under avtalstiden är alltså begränsade eftersom en alltför långtgående justering riskerar att bryta mot flera av de centrala principer som omgärdar den offentliga upphandlingen, inte minst i fråga om likabehandling och öppenhet. Även om frågan om ändringar av avtal givetvis inte är densamma som tolkningen av ett avtal, visar den ändå på att utrymmet för att tolka ett avtalsinnehåll ur ett upphandlingsperspektiv knappast är hur långtgående som helst. En tolkning som skulle kunna leda till att avtalet väsentligen förändras skulle enligt upphandlingsrättsliga regler inte accepteras utan att det föregås av en ny upphandling. Samtidigt, om ett slutet avtal är så otydligt att tolkningen av det samma leder till en väsentlig förändring av det upphandlade kontraktet är det också rimligt att upphandlingen får göras om.s. 297