1.3.1 Passivitetslärans nya regel om avtalsverkan Nästa del av HD:s avgörande som ska lyftas fram och analyseras är referatavsnittet som rubricerades ”Betydelsen av att båda parter är ovetande om den avvikande avtalstillämpningen”. Det var i slutändan innehållet i det nu nämnda avsnittet som blev utslagsgivande i det aktuella målet. Således måste rättssatsen i det avsnittet först fastställas. Därefter ska rättssatsen prövas mot rättskällorna.s. 798
2.Rättsregeln som HD etablerade framgår av både p. 15 och p. 16. Det viktigaste i p. 15 framgår av första meningen: ”Om en avtalspart av misstag tillämpar ett avtal på ett sätt som avviker till förmån för motparten, kan situationen vara den att motparten samtidigt misstagit sig om innehållet i den aktuella delen av avtalet och därför är ovetande om avvikelsen.” Nästa viktiga passage är första meningen i p. 16 där HD konstaterade att ”[i] en sådan situation är det avgörande vilken av parterna som är närmast att bära risken för de negativa följderna av den avvikande avtalstillämpningen”. Lokutionen ”i en sådan situation” syftar tillbaka på situationen som beskrevs i p. 15. Den nämnda situationen anger tilllämpningsområdet för den rättsregel som HD etablerade och situationen utgör alltså kumulativa rekvisit i denna rättsregel.s. 798
3.Ytterligare ett rekvisit är att dessa situationer ska bedömas utifrån vilken av parterna som är närmast att bära risken för de negativa följderna av den avvikande avtalstillämpningen. Med HD:s sätt att beskriva saken ska bedömningen till synes förstås som en fråga om riskplacering. Den faktiska innebörden av bedömningen tycks dock vara en annan. Sålunda har Arvidsson och Gorton på goda grunder noterat att HD:s beskrivning av bedömningen i termer av riskplacering är något oegentlig.s. 798
4.Mycket talar för att riskplaceringsrekvisitet egentligen ska förstås som en bedömning av parternas culpa. Det stöds redan av HD:s uttalande i p. 15 om att den aktuella situationen vanligen innefattar ett visst mått av oaktsamhet hos båda parterna. I p. 16 angav HD också riktlinjer för riskplaceringen: ”Vid den bedömningen får hänsyn tas till bl.a. för vilken av parterna det låg närmast till hands att kontrollera vad som faktiskt följde av avtalet, i vilken utsträckning parterna i övrigt underlåtit att bära sin del av ansvaret för avtalsrelationen och hur lång tid den generösa avtalstillämpningen har pågått.” Att hänsyn ”får” tas till dessa icke uttömmande (”bl.a.”) faktorer betyder alltså av allt att döma att en helhetsbedömning ska göras. Också innehållsmässigt kan dessa tre faktorer som HD nämnde utan hinder översättas till en bedömning av oaktsamhet. Sammantaget innebär det ovan anförda att riskplaceringen bör förstås som ett oaktsamhetsrekvisit, enligt vilket den mer oaktsamma parten ska åläggas de negativa följderna av den avvikande avtalstillämpningen. Bedömningen syftar alltså till att mäta parternas culpa.s. 799
5.Rättsföljden i den aktuella rättsregeln framgår av p. 16: HD konstaterade avslutningsvis att om riskbedömningen utvisar att borgenären är närmast att bära risken, så ska borgenären anses ha för förfluten tid ”eftergett” sin rätt enligt avtalet.s. 799
6.Rättsregeln kan sammanfattas på följande sätt. Om en avtalspart av misstag har tillämpat ett avtal på ett sätt som har avvikit till förmån för motparten, och om motparten samtidigt har misstagit sig om innehållet i den aktuella delen av avtalet och därför har varit ovetande om avvikelsen, så ska den mer oaktsamma parten för förfluten tid åläggas ansvaret för den avvikande avtalstillämpningen.s. 799
7.För att pröva culparegeln mot rättskällorna är det nödvändigt att först förstå den aktuella rättsliga kontexten, det vill säga regelns placering i den avtalsrättsliga systematiken. HD:s tidigare redogörelser i domskälen (p. 10–14) tog sikte på rättsverkningar till följd av viljeförklaringar. I det avseendet sker i p. 15–16 en principiell ändring: Dessa uttalanden — culparegeln — faller tekniskt sett utanför viljeförklaringsoch rättshandlingsbegreppen i egentlig mening. Culparegeln ska principiellt sett hänföras till den typ av rättsregler som dolusregeln (6 § 2 st. AvtL) tydligast kännetecknar, det vill säga undantagsregler för dissens/misstagssituationer. Enligt sådana undantagsregler har någon rättshandling i egentlig mening inte kommit till stånd, men under vissa förutsättningar ges ett visst beteende ändå avtalsverkan. Eftergiften i NJA 2018 s. 171 kan alltså sägas vara fingerad. När rättskällestödet för culparegeln fortsättningsvis utreds måste utgångspunkten därför vara att regeln ska behandlas utifrån vad som gäller för de fall där någon rättshandling inte har kommit till stånd.s. 799
8.Vilket rättskällestöd, om något, finns det då för en culparegel? Den som läser rättsfallet, p. 15–16, kanske inte slås lika mycket av regeln som sådan, som av avsaknaden av hänvisningar till rättskällorna. Frågan bör behandlas från denna ände. Allmänt kan sägas att ett prejudikat som saknar hänvisningar till rättskällor medför en svårighet, eftersom det är oklart vad prejudikatet grundas på. Det är dock inte ovanligt att avtalsrättsliga avgöranden saknar sådana hänvisningar. I de allra flesta fallen ger det ändå inte upphov till problem; när hänvisningar till lagtext, rättspraxis, förarbeten eller doktrin saknas framgår det många gånger uttryckligen eller implicit att prejudikatet grundas på något annat, såsom allmänna avtalsrättsliga principer, analogislut eller motsatsslut. Problem uppstår emellertid när någon rättslig grund inte kan utläsas ur ett avgörande samtidigt som rättsläget kring den aktuella frågan inte är alldeles klart, vilket är fallet i NJA 2018 s. 171 med avseende på när båda parter är ovetande om den avvikande avtalstillämpningen. I avtalslagen och dess förarbeten finns inte något uttryckligt stöd för HD:s culparegel.s. 800
9.Det som undersöks här är ytterst om det är möjligt att finna någon allmän avtalsrättslig princip som stöd för regeln i 2018 års fall. I detta avseende innehåller avtalslagens första kapitel om slutande av avtal de mest närliggande kodifikationerna. Den mest betydelsefulla regeln är 6 § 2 st. (dolusregeln). I lagrummet regleras ett dissensfall som inte kan leda till avtalsverkan enligt rättshandlingslärans vanliga kriterier, eftersom det objektivt sett finns en diskrepans mellan anbudets och acceptens innehåll. Om parten som avger accepten anser att accepten överensstämmer med anbudet och motparten måste inse detta och underlåter att reklamera, så kan bundenhet ändå uppstå. De subjektiva rekvisiten — anser och måste inse — som regeln uppställer utgör dolusrekvisit. Enligt dolusregeln är culpa alltså inte tillräckligt i något avseende för bundenhet. Motsvarande bestämmelse för accepter som kommer fram för sent — 4 § 2 st. — följer samma mönster. En regel som tar sikte på en situation av mer speciell karaktär, men som likafullt förtjänar att lyftas fram, är 9 §. Även enligt 9 § krävs för bundenhet, bland annat, att mottagaren av ett anbud måste inse att anbudet har framkallats genom dennes uppfordran. Om någon slutsats ska dras gällande de principer som kommer till uttryck i avtalslagens första kapitel, så måste denna rimligtvis vara att det för bundenhet krävs dolus när rättshandlingskriterierna inte är uppfyllda — och att culpa inte är tillräckligt. HD:s culparegel är alltså svårförenlig med den princip som genomsyrar avtalslagens första kapitel. 3.2 Undantag från dolus: 19 § AvtL och NJA 1974 s. 706 Bestämmelserna som har behandlats strax ovan är undantagsregler, men det är inte uteslutet att det också finns undantag från dessa undantagsregler. Två undantag av särskild relevans är 19 § AvtL och NJA 1974 s. 706, som båda återfinns inom fullmaktsinstitutet. Dessa ska undersökas nedan.s. 800
10.Den tydligaste och rättskällehierarkiskt viktigaste kontrasten mot 4, 6 och 9 §§ AvtL utgörs av 19 § AvtL. Bestämmelsen i 19 § utgör ett undantag från huvudregeln att en fullmakt som återkallas av fullmaktsgivaren får till följd att fullmäktigen inte kan företa rättshandlingar som binder fullmaktsgivaren till tredje man. Under vissa förutsättningar blir fullmaktsgivaren bunden av en rättshandling som fullmäktigen på grund av fullmakten företar, trots att fullmakten har återkallats eller fullmaktshandlingen har förklarats kraftlös. Rekvisiten för bundenhet är bland annat att fullmaktsgivaren ska ha ”särskild anledning att befara” att fullmäktigen, oaktat att behörigheten har upphört, kommer att företa en rättshandling gentemot viss man som ”kan antagas” sakna vetskap om fullmaktens upphörande. Därtill ska fullmaktsgivaren underlåta att reklamera till tredje man som måste vara i god tro. 19 § AvtL och bestämmelserna i 4, 6 och 9 §§ AvtL är av samma typ; tredje mans uppfattning om att fullmäktigen är behörig är obefogad i den situation som beskrivs i 19 § AvtL.s. 801
11.Vad som skiljer 19 § AvtL från bestämmelserna i 4, 6 och 9 §§ AvtL är primärt de subjektiva rekvisiten ”särskild anledning att befara” och ”kan antagas”. Enligt Håstad motsvarar det förra rekvisitet grov culpa, och det senare enkel culpa. Vilken grad av insikt som rekvisiten kräver kan diskuteras, men för egen del ansluter jag mig till Håstads tolkning. Att rekvisiten motsvarar grov respektive enkel culpa framgår enligt min mening redan vid en språklig tolkning, men också av att de uttryck för dolus, såsom ”måste inse”, som annars har använts på olika ställen i lagen inte har använts i 19 §.s. 802
12.Lagens 2 kap. avviker alltså från lagens 1 kap., på så sätt att det för bundenhet i en misstagssituation krävs dolus enligt 1 kap., medan culpa är tillräckligt enligt 2 kap. Bundenhet kan alltså uppstå genom oaktsamhet enligt gällande rätt, i en viss närliggande situation. Den svåra frågan är emellertid huruvida 19 § ger uttryck för en allmän princip, som också kan omfatta culparegeln i NJA 2018 s. 171. I doktrinen är uppfattningen att paragrafen ger uttryck för en allmän princip som kan tillämpas på även andra fullmaktssituationer. Det är inte uteslutet att principen kan användas som stöd för HD:s culparegel, men för att principens tillämpningsområde ska anses omfatta även andra fall än bara fullmaktssituationer krävs ytterligare överväganden.s. 802
13.Rent allmänt är en fråga inte sällan var det normerande elementet i en rättslig regel ska placeras. Att ett lägre subjektivt krav (culpa) är tillräckligt för bundenhet enligt 19 §, medan ett högre krav (dolus) uppställs för övriga fall, kan motiveras med att risken för missförstånd är särskilt hög vid fullmaktssituationer. Därmed inte sagt att fullmakt måste vara en nödvändig betingelse för regelns tillämpning. Det skulle mycket väl kunna finnas situationer, utanför fullmaktsinstitutet, där risken för missförstånd är tillräckligt kvalificerad för att bundenhet ska kunna uppstå redan genom culpa enligt grunderna för 19 §. Det är dock högst tveksamt om situationen i NJA 2018 s. 171 är en sådan; prejudikatet tar sikte på en ömsesidig misstagssituation, och det finns inte några bärande skäl för att låta grunderna för 19 § få genomslag.s. 802
14.Möjligheten att bindas genom culpa erbjuds också i NJA 1974 s. 706. Omständigheterna i rättsfallet var i korthet följande. På ett postkontor hade en förman på ett företags postavdelning under en längre tid frekvent uppträtt som postbud för företaget. Som en del av tjänsten hade företaget anförtrott förmannen checkar och kontanter. Gällande checkarna hade förmannen delvis tillgodogjort sig belopp som var avsedda för företaget, genom att bland annat regelbundet lyfta kontantbelopp. Frågan i HD var om postverket ansvarade för de belopp som inte hade kommit företaget till godo. Vad gäller kontantlyften var det ostridigt att förmannen inte hade någon behörighet att motta dessa belopp. HD konstaterade dock att postpersonalen efter hand hade fått ett befogat intryck av att förmannen handlade i enlighet med företagets instruktioner, bland annat till följd av att företaget inte på något sätt hade ingripit mot förmannen. Att företaget aldrig reagerade berodde på att förmannen hade förfalskat urkunder vilket medförde att företaget inte fick kännedom om kontantlyften, vilket HD framhöll. HD tog därefter fasta på påståendet att förmannens brottslighet hade möjliggjorts genom försummelser i den interna kontrollen hos företaget, och utredningen utmynnade i följande slutsats: ”Vad sålunda framkommit får anses innefatta så betydande försummelser i den interna kontrollen hos [företaget, att företaget…] bör ha att svara för att [förmannen] kommit att intaga en ställning som till synes gav honom rätt att uppbära betalning på checkarna.”s. 802
15.Den mest rimliga tolkningen av rättsfallet måste vara att företagets bundenhet inte grundades på en fullmakt i egentlig mening (vilket ju till och med kan anses framgå uttryckligen av domskälen när HD konstaterade att förmannen saknade särskilt utfärdad fullmakt att motta betalning för checkarna och att inte heller förmannens ställning gav sådan behörighet). Enligt rättshandlingskriterierna måste som huvudregel det befogade intrycket som företaget förmedlade ha härrört från företaget och ha varit en följd av medvetet handlande eller, vad gäller det aktuella fallet, medveten underlåtenhet (jfr 1 § AvtL och 35 § 1 st. AvtL e contrario). Prejudikatet gäller alltså en undantagssituation, på samma sätt som 19 § AvtL.Företaget fick i stället svara för förmannens handlande på grund av ”betydande försummelser i den interna kontrollen”. Bundenhet uppstod alltså genom (grov) culpa.s. 803
16.Frågan är om 1974 års fall kan anses utgöra rättskällestöd för culparegeln i NJA 2018 s. 171. Det finns såklart inget givet svar på denna fråga, men NJA 1974 s. 706 lämnar ett större utrymme för argumentation — i båda riktningarna. Detta är en konsekvens av (särskilt de äldre) rättsfallens natur, men också en konsekvens av innehållet i det aktuella rättsfallet. Med en välvillig tolkning ger lokutionen ”betydande försummelser i den interna kontrollen” uttryck för en tämligen bred rättsregel. En sådan tolkning överensstämmer då också väl med omständigheterna i NJA 2018 s. 171 där omsättningshyran inte hade debiterats på grund av att rätten till sådan hyra av misstag inte hade registrerats i Hyresvärdens datasystem — låt vara att dessa rättsfakta är betydligt snävare än rättsregeln som extraherades från rättsfallet (se avsnitt 3.1 ovan).s. 803
17.Givetvis är det inte möjligt att bortse från att NJA 1974 s. 706 faller inom ett fullmaktsrättsligt paradigm. Såtillvida gör sig övervägandena för 19 § i viss mån gällande också här. Fullmaktsförhållandet tycks dock inte ha betonats särskilt starkt av HD i NJA 1974 s. 706, och totalt sett ligger NJA 2018 s. 171 närmare NJA 1974 s. 706 än 19 §. Prejudikaten liknar varandra väsentligen — men eftersom 2018 års fall innefattar en avvägning av culpa på båda parters sida, och enkel culpa är tillräckligt i denna avvägning, kan NJA 1974 s. 706 eventuellt anses utgöra rättskällestöd för NJA 2018 s. 171 endast genom en extensiv och analog tillämpning. För frågan om huruvida det finns stöd i rättskällorna för culparegeln i NJA 2018 s. 171 bör NJA 1974 s. 706 emellertid inte läsas isolerat, utan rättsfallet bör ses i ljuset av mer allmänna överväganden som aktualiseras. Dessa ska behandlas härnäst. 3.3 Culparegelns lämplighet och räckvidd I avsnitten ovan har culparegeln i NJA 2018 s. 171 inte avfärdats kategoriskt, trots att principerna som kommer till uttryck i avtalslagens första kapitel antyder att culpa inte ska vara tillräckligt för bundenhet i situationer som hör till undantagsreglerna och att rättskällestödet i övrigt för regeln är svagt. Skälet till detta är att tillåtligheten av avtalsverkan genom culpa, till skillnad mot den tidigare diskussionen kring dolusrekvisitet i prejudikatet, inte bör ses som en binär fråga som avgörs in abstracto, utan hänsyn bör tas till skälen för och emot en viss regel av det aktuella slaget.s. 804
18.Det aktuella problemet kan i stor utsträckning sägas kretsa kring relationen mellan å ena sidan rättsföljden bundenhet och å andra sidan culpa som en förutsättning för rättsföljdens inträde. Att restriktivitet i de allra flesta fallen bör iakttas gällande bundenhet genom culpa — vilket är något som återspeglas i rättskällorna — kan förklaras av att rättshandlande förstås som en frivillig företeelse (i den meningen att det ska finnas en vilja, som normalt sett utgörs av dolus i något avseende) och att culpa resulterar i bundenhet alltför enkelt. Att culpa som huvudregel inte är tillräckligt för bundenhet, det vill säga inomobligatoriskt ansvar, innebär vidare att man är hänvisad till den utomobligatoriska rätten. Den rättsliga grunden utgörs då av 2 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) om skadestånd för ren förmögenhetsskada. Rättsverkan av de nu aktuella culpafallen är ersättning som är begränsad till det negativa kontraktsintresset. Eftersom skadeståndsbeloppet vanligtvis är lägre än det ekonomiska värdet av partens avtalsrättsliga förpliktelse är det rimligt att förstå bundenhet som en mer betungande rättsföljd än skadeståndsskyldighet.s. 804
19.Finns det, trots dessa hänsyn, skäl för att inte underkänna culparegeln? En första aspekt som blir relevant är prejudikatets räckvidd. Först och främst bör beaktas att omständigheterna i fallet var mycket unika, vilket också återspeglas i de rättsfakta som HD tog fasta på (se avsnitt 3.1 ovan). Därtill begränsades rättsföljden till förlust av rättighet för förfluten tid. Redan dessa faktorer innebär att prejudikatet bör tolkas snävt. Här finns också skäl att se till hur prejudikatet förhåller sig till övriga rättskällor, något som har varit föremål för analys i avsnitten ovan; prejudikatet kan ges en viss räckvidd endast om resultatet är förenligt med övriga rättskällor. Därför talar även rättsfallets förenlighet med den rättsliga kontexten, särskilt 1 kap. AvtL, för att prejudikatet bör tolkas snävt, i syfte att de övriga reglernas tillämpningsområden ska förbli oberörda av prejudikatet. Vidare kan, som en andra relevant aspekt, rekvisiten vägas mot rättsföljden. Prejudikatets i övrigt stränga rekvisit innebär att rättsföljden avtalsverkan inte inträder utan vidare, och samtidigt är den i och för sig stränga rättsföljden som sagt begränsad till bundenhet för blott förfluten tid. Det finns således en rimlig balans mellan rekvisit och rättsföljd. Mot denna bakgrund finns det skäl för att ändå acceptera den nya rättsregeln, eftersom prejudikatet inte kan antas medföra några allvarliga risker för inkonsekvenser i det avtalsrättsliga systemet.s. 805
20.Teoretiskt sett fanns det emellertid en alternativ rättsregel — 36 § AvtL — genom vilken culparegeln kunde ha undvikits helt och hållet En tillämpning av 36 § kan ha varit utesluten i det konkreta fallet av processrättsliga skäl (17 kap. 3 § RB). Generalklausulen är icke desto mindre intressant i sammanhanget. Enligt 36 § 1 st. får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt. Av samma stycke framgår att samtliga omständigheter och förhållanden får beaktas vid bedömningen av ett villkors oskälighet, och som exempel nämns senare inträffade förhållanden. Ett avtalsvillkor kan alltså vara oskäligt, och därför jämkas, till följd av passivitet från endera partens sida efter avtalets ingående.s. 805
21.Det står klart att tillämpningsområdet för culparegeln respektive 36 § sammanfaller — men det finns ingen total symmetri mellan reglerna. Att den ena avtalsparten (borgenären) bedöms ha varit mer oaktsam än den andra (gäldenären), vilket enligt culparekvisitet är tillräckligt för att rättsföljden ska inträda, innebär inte nödvändigtvis att ett visst avtalsvillkor också är oskäligt enligt 36 §. Det kan nämligen finnas omständigheter — såsom att det rör sig om, relativt sett, ringa belopp — som innebär att ett villkor ändå inte bör jämkas. Därmed inte sagt att prejudikatet inte medför konsekvenser i praktiken, vilket också Arvidsson och Gorton påpekar. I de situationer som faller inom tillämpningsområdet för såväl prejudikatet som generalklausulen kan det numera vara motiverat att eventuellt framställa ytterligare ett yrkande med ytterligare en grund. Detta kan givetvis ifrågasättas av processekonomiska skäl. Reglerna är trots allt mycket lika, och skillnaderna som finns är bara nyansskillnader, som mera sällan torde få någon avgörande betydelse.s. 806