Insolvensförordningens anknytningskriterier (COMI och driftställe)

Se rörande detta Nils-Bertil Morgell i JT 2010–11 s. 436. Se ang. praxis också SOU 2016:17 s. 83 f. Här talas om den juridiska personens (företagets) säte. I 10 kap. rättegångsbalken talas om den juridiska personens styrelses säte. I sak innebär det dock, enligt min mening, egentligen ingen skillnad. Men det hindrar inte att det ändå kan vara en betydelsemässig skillnad mellan begreppen i och med att såväl insolvensförordningen som rättegångsbalken i varierande mån gör anspråk på autonomitet, dvs. att använda begrepp ska tokas och tillämpas endast inom ramen för respektive rättsligt instrument utan sidoblickar på hur ett likalydande begrepp kan vara att tolka och tillämpa i andra sammanhang. Jag kommer dock här fortsättningsvis inte ”låtsas om” den här berörda skillnaden i uttryckssätt. 1 5 Se Mikael Mellqvist, EU:s insolvensförordning — En kommentar, Stockholm 2000. Kommentaren behandlar den äldre insolvensförordningen, men i allt väsentligt har vad som där sägs bäring också på den nu gällande insolvensförordningen, se vidare Mikael Mellqvist/Lars Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, 13 uppl., Stockholm 2022 samt SOU 2016:17 och prop. 2016/17:125. Se även Michael Bogdan i JT 2015–16 s. 3. 16 Förkortningen COMI ser inte bra ut i skrift och låter inte bra ”i öronen” när den uttalas (”KÅMI”). Men användningen av den kan vara funktionellt motiverad. 17 Om det senare inleds ett huvudinsolvensförfarande i någon EU-stat blir det först inledda självständiga territoriellt begränsade förfarandet, utan särskild prövning, ett sekundärt insolvensförfarande, se artikel 3.4 andra stycket i insolvensförordningen. 1 8 Av intresse för tolkningen är vidare ingresspunkterna 23–33 till 2015 års insolvensförordning och den Förklarande rapporten FR72–86 (ang. den rapporten se nästa fotnot). Att det här nämns även den äldre (2000 års) insolvensförordningen beror på att detta kriterium är identiskt i de båda förordningarna och att någon ändring i den reviderade förordningen inte är avsedd. 19 Den Förklarande rapporten har en aningen udda tillkomsthistoria och är en inofficiell rättskälla. Den är skriven i anslutning till en konvention som aldrig kom till stånd. Anledningen till att den inte kom till stånd var att man i ett sent skede av konventionsarbetet bestämde att det i stället för en konvention skulle bli en förordning, dvs. det som blev 2000 års insolvensförordning. Det sakliga innehållet var dock då redan i allt väsentligt bestämt. Se t.ex. Mikael Mellqvist, EU:s insolvensförordning m.m. s. 17 och s. 313 f. 2 0 Se SOU 1976:39 s. 109 f. 21 SOU 1976:39 s. 127 och s. 277 f. Se också s. 251 där de sakkunniga väljer att använda begreppet ”hemvist” för anknytning till riket och begreppet ”hemort” för lokal anknytning inom riket. Även begreppet ”fast hemvist” förespråkas som ett ”kvalificerat bosättningsbegrepp”. 22 Se Per Olof Ekelöf m.fl. Rättegång II, 9 uppl., Stockholm 2021 s. 29 f. 2 3 Belysande är den sammanfattning som min artikel i SvJT 2005 s. 449 avslutas med. Där anger jag i 16 (!) punkter omständigheter man ska hänsyn till — och då är var och en av punkterna omfattande. Jfr också Anna Warberg, Gränsöverskridande insolvens, som återkommande talar om att kriteriet ”saknar en tydlig definition” och är ”vagt formulerat” (s. 105, s. 110), att det ”inte tillämpas uniformt inom EU” (s. 109), att insolvensförordningen ger ”inga klara svar” när kriteriet är objektivt fastställbart för tredje man. Hon påpekar samtidigt att ingresspunkterna till 2015 års insolvensförordning innehåller uttalanden som ”i viss utsträckning klargör” hur rekvisitet ska förstås, men att ”problemet kvarstår”, med att det för att bestämma COMI krävs ”en genomgripande bedömning av omständigheterna i varje enskilt fall” (s. 118). Och — det är just det som enligt min mening är problemet. Den vällovliga strävan efter realiteter riskerar att mynna ut i osäkerhetetens gungflyende träskmarker. 24 Se Anna Warberg, Gränsöverskridande insolvens s. 111 f. med hänvisningar till praxis, särskilt beträffande de tre olika presumtionerna s. 149 f., s. 162 f. och s. 174. 25 Rättsfallet C-253/19 är ett bra exempel på det. Av det fallet följer, som jag ser det, att det krävs mycket starka skäl för att bryta presumtionen för fysiska personer (hemvist). Men även de båda andra presumtionerna torde i grunden vara förhållandevis starka. 2 6 Se om denna utveckling Anna Warberg i SvJT 2023 s. 928. Det ska påpekas att det i FR75 och ingresspunkten 30 till 2015 års insolvensförordning finns ”glidningar” i formuleringarna som flyttar ”säte” till ”huvudkontor”. För egen del vill jag hävda att platsen för styrelsens säte och platsen för huvudkontoret inte behöver ha något att göra med varandra. Ett bolag behöver inte ens ha något huvudkontor och har man ett sådant kan man ju från en minut till en annan ändra på det utan att någon annan kan hindra det eller ”se” det. Att ändra säte (styrelsens säte) däremot i den formella betydelsen ”registrerat” säte kräver vissa formaliteter som tar tid och ges offentlighet. I artikeln fokuseras mycket på rättsfallet C-253/19 som kan sägas sammanfatta en mångårig praxis. 27 Ett belysande exempel är rättsfallet RH 2022:10. Hovrätten konstaterade där att hemvistpresumtionen inte var användbar för att bestämma COMI. Då övergick hovrätten till en bred bedömning av samtliga relevanta och kända omständigheter och kom till slutsatsen att COMI fanns i Sverige. Det var alltså möjligt att i Sverige inleda ett huvudinsolvensförfaranden enligt EU:s insolvensförordning. Principiellt är det alltså en helt korrekt tillämpning; COMI är ju det överordnade kriteriet och hemvist är ”bara” en (motbevisbar) presumtion för var COMI är beläget. Ett alternativ — som alltså inte behövde tillgripas — hade varit att det inte hade ansetts visat att COMI fanns i Sverige och inte heller någon annanstans inom EU. En ”EU-konkurs” hade alltså inte varit möjlig att inleda. Men man hade inte kunnat stanna med det, utan varit tvungen att gå vidare och undersöka om det hade funnits någon anknytning enligt 10 kap. rättegångsbalken som hade tillåtit att det hade inletts en svensk domicil- eller särkonkurs. I det aktuella fallet synes en särkonkurs ha varit tänkbar i och med att gäldenären hade egendom här (10 kap. 3 § rättegångsbalken). Se angående detta rättsfall också Anna Warberg i SvJT 2023 s. 928 (s. 938 f.). 28 I grund och botten är detta ett fenomen (problem?) av generell karaktär i det att EU-rätten kan sägas vara en rättsordning som ingår i den svenska rättsordningen och den svenska rättsordningen som ingår i EU:s rättsordning. Om dessa båda rättsordningar skulle vara fullständigt synkroniserade skulle det inte existera något problem. Nu är så inte fallet — och så kan det knappast någonsin vara. Samtidigt är de båda rättsordningarna till stor del synkroniserade, vilket — måhända aningen paradoxalt — är själva upphovet till problemet. Vore de båda rättsordningarna klart åtskilda, skulle det inte vara några svårigheter förenade med att tillämpa dem helt separat. Den ”överlappande” ordning som i stället gäller innebär att det inte är uppenbart och givet när tolkning och tillämpning ska ske monistiskt eller när det ska ske dualistiskt — eller som i det aktuella fallet när båda synsätten är aktuella. Och — för att vara tydlig — detta har inget med normhierarki att göra. 29 Det är den ordning — hemlandsprincipen — som gäller för de s.k. försäkrings- och bankinsolvensdirektiven (2001/17/EG av den 19 mars 2001 respektive 2001/24/EG av den 4 april 2001). Se om dessa Mikael Mellqvist, EU:s insolvensförordning m.m. s. 90 f. I 3 § i lagen (2005:1047) om internationella förhållanden rörande finansiella företags insolvens — i vilket de båda direktiven har införlivats — anges att svensk domsrätt finns om gäldenären är hemmahörande i Sverige eller utanför EES-området och har tillstånd att bedriva verksamhet genom filial i Sverige. Det ska samtidigt erkännas att detta inte löser problemet, eftersom de flesta större företag driver sin verksamhet genom nationella dotterbolag — och insolvensförordningens reglering av insolvens inom en koncern är tämligen rudimentär. 3 0 Se Michael Bogdan s. 28. 3 1 Se dock Michael Bogdan s. 33 f. (och s. 163 f.) — och även densamme i SvJT 1980 s. 710 — som synes vara av uppfattningen att en svensk särkonkurs kan grundas enbart på 3 § (förmögenhetsforum) och 4 § (gäldsforum) bland behörighetsreglerna i 10 kap. rättegångsbalken, även om han ställer sig kritisk till det senare men medger att NJA 1980 s. 340 talar för det. Det s.k. vagabondforum i 10 kap. 1 § femte stycket rättegångsbalken anser han också vara behörighetsgrundande, men att konkursen då blir att klassificera som en domicilkonkurs. Slutligen anser han att driftställe enligt 10 kap. 5 § rättegångsbalken inte är (inte bör vara?) behörighetsgrundande. Det sistnämnda ser jag som möjligt att ifrågasätta, jfr Mikael Mellqvist i EU:s insolvensförordning m.m. — En kommentar s. 32. 3 2 Se 1 § i lagen (1981:6) om konkurs som omfattar egendom i annat nordiskt land och 1 § lagen (1981:7) om verkan av konkurs som inträffat i annat nordiskt land. 3 3 I C-339/07 (Seagon) uttalades att behörighet förelåg för domstol i COMI-landet att ta upp och pröva en återvinningstalan mot en svarande i en annan stat som omfattades av EU:s insolvensförordning. I C-253/19 sades att det gällde även mot en svarande utanför EU. Det sistnämnda kan nog detta rättsfall förutan ses som självklart. Det finns ju inga skäl att se det som att insolvensförordningen, gentemot världen utanför EU, skulle kunna inskränka de internationella verkningarna av en konkurs. Däremot var Seagon klargörande. Nu är det dessutom — som nämnts — uttryckligen uttalat i artikel 6 i förordningen. 34 I rättsfallet C-339/07 (Seagon) uttalar EU-domstolen att insolvensförordningen ger konkursboet rätt att väcka återvinningstalan i konkurslandet mot en svarande som finns i ett annat land inom EU. Det saknas dock helt anledning att av det rättsfallet dra slutsatsen att svaranden utanför EU skulle ha en ”bättre” ställning. Annorlunda uttryckt kan Seagon — i ett vidare perspektiv — ge stöd för en extensiv tillämpning av EU:s insolvensförordningen, men inte för en begränsande tillämpning. 3 5 NJA 2013 s. 22 finns kommenterat av Michael Bogdan i SvJT 2015 s. 573 (s. 618 f.) samt av Anna Warberg, Gränsöverskridande insolvens s. 47 f. Anna Warberg påpekar där att det finns anledning att kritisera avgörandet i NJA 2013 s. 22 — ett påpekande som synes ha fog för sig. Se också fotnot 13. 3 6 Se ingresspunkten 26 till 2015 års insolvensförordning. 37 Se också artikel 7.2 och Anna Warberg, Gränsöverskridande insolvens s. 102 f. 3 8 I denna artikel behandlas frågor rörande domstolens internationella och lokala behörighet att inleda och handlägga en konkurs. För ordningens skull ska nämnas att det i ett konkursmål förekommer även en prövning av en borgenärs behörighet (när en borgenär är sökande). En sökande borgenär måste visa att han eller hon är just borgenär (dvs. har en fordran), se 2 kap. 4 och 6 §§ konkurslagen. Det brukar också uttryckas som att borgenären måste för att få bifall till sin ansökan visa att han eller hon är saklegitimerad. Denna prövning av borgenärens behörighet är alltså något helt annat än frågan om prövningen av domstolens behörighet. 3 9 Se dock vad som i det följande uttalas om att partsautonomin kan innebära att prövningen är avslutad redan här. 4 0 Jag uttryckte det ovan som att dessa bevisregler är tämligen enkla och självklara. Det gäller dock knappast för detta undantag. Men det hindrar mig inte från att ändå uppställa denna bevisregel, dvs. att sökanden i dessa fall har att visa att COMI är beläget utanför EU. 41 Se Lars Welamson, Konkursrätt, Stockholm 1961 s. 86 f. med hänvisningar. Det ska dock anmärkas att Lars Welamson där inte själv särskilt behandlar frågan om internationell behörighet. 42 Denna artikel hade inte någon motsvarighet i 2000 års insolvensförordning. Inte heller de ingresspunkter som här citeras hade någon motsvarighet i den förordningen. I den förklarande rapporten nämndes dock i FR 213 och FR 219 att en domstol som stod i begrepp att inleda ett sekundärförfarande självmant skulle undersöka dels behörigheten för den domstol som i ett annat EU-land hade inlett ett huvudinsolvensförfarande, dels den egna behörigheten att inleda ett sekundärförfarande. 43 Hänvisningen till 3.1 och 3.2 avser ett huvudinsolvensförfarande respektive ett självständigt territoriellt begränsat förfarande. 4 4 Det är aningen märkligt att det här ordagrant föreskrivs att den behöriga domstolen ska undersöka om den är behörig! 45 När det här talas om att ”man” bör ta särskild hänsyn, förstår jag det som att det är ”domstolen” som ska göra det. 46 Se Lars Welamson, Konkursrätt s. 86 f. 47 Se Michael Bogdan s. 26 f., Mikael Mellqvist, EU:s insolvensförordning — En kommentar s. 104 f. samt Anna Warberg, Gränsöverskridande insolvens särskilt s. 101 f. 4 8 Det som föreskrivs i 2 kap. 7 § konkurslagen är att ”en uppgift av gäldenären att han är insolvent ska godtas”. Det är alltså i processuella termer frågan om ett erkännande av en faktisk omständighet. Här sägs alltså inget om att en ansökan kan medges och följdriktigt inte heller något om konsekvenserna av ett medgivande. I 2 kap. 16 § tredje stycket konkurslagen föreskrivs dock att en förhandling för prövning av en borgenärs konkursansökan kan ställas in om gäldenären före förhandlingen medger ansökan. Konsekvensen av medgivandet är alltså att förhandlingen kan ställas in — inget annat och inget mera. Ett medgivande av ansökan kan alltså inte utan vidare tolkas som ett erkännande av insolvensen. I ett sådant fall kan alltså en konkursansökan inte bifallas med stöd av bestämmelsen i 2 kap. 7 § konkurslagen. I stället måste insolvensfrågan i dessa fall sakprövas (varvid presumtionsbestämmelserna i 2 kap. 8 och 9 §§ ofta gör prövning enkel). I praktiken går det nog inte sällan till på det sättet att det i ett medgivande av en ansökan dock tolkas in ett erkännande av insolvensen. Men inte heller ett sådant erkännande gör det alltid motiverat att bifalla ansökan (se lydelsen av 2 kap. 7 §). Konkursfrågan är med andra ord aldrig dispositiv — tingsrätten måste formellt sett alltid pröva insolvensen. 4 9 I EU:s insolvensförordning m.m. — En kommentar har jag (s. 117) uttryckt det som att det är givet att ”de bakomliggande tankarna med förordningens systematik talar för en tillämpning av” vad jag där benämnt ”bästa anknytningsfaktum”. 50 Jfr vad som här tidigare sagts om skillnaden mellan att medge en konkursansökan och att erkänna insolvens. 5 1 Se också Anna Warberg, Gränsöverskridande insolvens s. 42 f. och densamma i SvJT 2023 s. 928 (s. 929). 5 2 I RH 2006:25 har Skatteverket — enligt min mening helt korrekt — inte ansetts kunna överklaga ett konkursbeslut för att få till stånd ett huvudinsolvensförfarande i stället för det beslutade territoriellt begränsade förfarandet. Att märka är att sökanden var någon annan än Skatteverket och den sökanden hade begärt att förfarandet skulle vara territoriellt begränsat. Vad hovrätten i rättsfallet uttalar om att det står Skatteverket fritt att ansöka om inledandet av ett (nytt) huvudinsolvensförfarande är i och för sig riktigt. Ansöka kan ingen hindra Skatteverket från att göra, men bifall till en sådan ansökan är inte möjlig så länge den (första) konkursen pågår. Den frågan regleras inte i insolvensförordningen utan helt och hållet i svensk intern rätt. Och enligt svensk rätt har en inledd konkurs s.k. hindersverkan, dvs. hindrar att en ny konkurs inleds när det redan pågår en. Jfr Mikael Mellqvist/Lars Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt s. 80 (not 80), där frågan om en bifallen konkursansökan utgör hinder mot att pröva en ny konkursansökan kommenteras. Det ska läggas till att konkurssökanden enligt min mening har rätt att överklaga ett konkursbeslut som enligt sökanden har bifallits i strid mot ett villkorat konkursyrkande. Det torde då till och med vara frågan om ett grovt rättegångsfel.

Hänvisas från p. 4 (s. 490)