Inkongruens i fråga om sättet eller tidpunkten för prestationen

1.Tidsrekvisitet innebär, med det nämnda specialfallet för rena avhändanden som orsakar obestånd, att gäldenären inte kan hållas ansvarig för åtgärder som sker före obeståndssituationen. Tvärtom är det just borgenärerna till de förpliktelser som gäldenären har åtagit sig före obeståndet som obeståndsbrotten handlar om att skydda. Om gäldenären fullgör en sådan förpliktelse vid obestånd på ett sätt som innebär att skuldbördan minskar i motsvarande mån blir ansvar inte aktuellt för oredlighets- eller vårdslöshetsbrott, eftersom det inte försämrar gäldenärens ekonomiska ställning.s. 19

2.Däremot kan, som redan har berörts, fullgörelsen utgöra gynnandebrott, eftersom tillgångarna minskar. Avgörande för ansvaret i en sådan situation blir då i princip om gäldenärens fullgörelse är kongruent eller inkongruent, alltså om borgenären hade rätt till fullgörelsen på det sätt och vid den tidpunkt som skedde. I lagtexten i 11:4 BrB uttrycks huvudregeln om att ansvar för gynnandebrottet förutsätter inkongruent fullgörelse som att gäldenären betalar skuld som inte är förfallen, betalar med annat än sedvanliga betalningsmedel, överlämnar säkerhet som inte var betingad vid skuldens tillkomst eller vidtar annan sådan åtgärd. En betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel innebär att gäldenären betalar med något som borgenären inte hade rätt att kräva, t.ex. en segelbåt som betalning för en leverantörsskuld. Ett överlämnande av säkerhet som inte var betingad och vidtagande av annan sådan åtgärd innebär också att gäldenären har vidtagit en åtgärd ”utan att det har förelegat någon civilrättslig skyldighet att vidta den över huvud taget eller att göra det i den form eller vid den tid som skett”. De övriga åtgärder som ryms kan, som tidigare nämnts, vara t.ex. en överenskommelse om en tidigare förfallodag eller om återgång av köp när varor har köpts på kredit.s. 19

3.Den praktiskt viktigaste formen av inkongruent fullgörelse är sådan som avser tidpunkten för prestationen, alltså att betalning sker innan gäldenären var skyldig att betala. Här skiljer sig gynnandebrottet från den s.k. objektiva återvinningsregeln i 4:10 KL, som är den centrala återvinningsregeln för skuldbetalningar. I den bestämmelsen är det avgörande om en skuldbetalning har varit ordinär eller inte, alltså om den har avvikit från det normala på ett sådant sätt att den framstår som kopplad till gäldenärens betalningssvårigheter. Bestämmelsen gör visserligen skillnad mellan skulder som har betalats i förtid och sådana som inte har det; i det senare fallet förutsätter återvinning att betalningen har avsett ett avsevärt belopp, varmed som tumregel avses tio procent eller mer av gäldenärens tillgångar. Men i båda fallen är återvinning möjlig, så länge betalningen inte har varit ordinär.s. 20

4.Det är intressant att jämföra detta med utvecklingen av gynnandebrottet. I den ursprungliga regleringen av denna brottstyp (då kallad mannamån mot borgenärer) efter 1942 års reform, var det tillräckligt för ansvar att gäldenären genom att betala eller ställa säkerhet till en viss borgenär avsevärt förringade övriga borgenärers rätt. Det saknade med andra ord betydelse såväl om förpliktelsen var förfallen som om betalningen var att betrakta som ordinär. Denna breda kriminalisering motiverades med dels att även betalning av förfallen skuld kunde vara illojal, dels att det hade blivit vanligt att för ”mera betydande fordringar” träffa ”sådana anordningar att fordran förfaller när gäldenären råkar i ekonomiskt trångmål”. Med tiden kom regleringen att kritiseras för att den träffade just för brett. När det samlade förslaget till brottsbalk lades fram år 1962 instämde departementschefen i synpunkten att det inte är rimligt att alltid straffa även kongruent fullgörelse vid obestånd, alltså fullgörelse med sedvanliga betalningsmedel av en civilrättsligt giltig och förfallen förpliktelse, alldeles oberoende av omständigheterna i övrigt.s. 20

5.I den objektiva återvinningsregeln, som infördes genom 1975 års reform av konkursrätten, görs som nämnts skillnad beroende på om en betalning har skett i förtid eller inte. Med ett sådant kriterium beaktas inte bara om betalning sker före den formella förfallodagen, utan också om betalningen avser en skuld som med tillämpning av en förfalloklausul har bringats att formellt förfalla i förtid. En liknande lösning övervägdes även för gynnandebrottet. I 1976 års reform av gynnandebrottet valde lagstiftaren dock till slut att i stället dra upp gränsen utifrån om skulden som betalas formellt är förfallen till betalning eller inte. Detta motiverades med att en prestation i enlighet med en förfalloklausul som är civilrättsligt giltig, där prestation skulle kunna framtvingas exekutivt, inte borde särbehandlas jämfört med materiellt förfallna skulder.s. 21

6.Frågan är då i vilken utsträckning det går att ifrågasätta giltigheten av före obeståndet avtalade klausuler som förändrar förfallotidpunkten för en förpliktelse. Sådana klausuler utgör en form av det som ofta kallas insolvensklausuler, alltså klausuler som tas in i ett avtal och knyts till gäldenärens prestationssvårigheter, obestånd eller insolvensförfaranden. Vad gäller klausuler inriktade på förfallotidpunkten är det vanligaste antingen en förfalloklausul eller en hävningsklausul. En förfalloklausul utlöses av ett suspensivt villkor, t.ex. att gäldenären är i dröjsmål med avbetalningar, och innebär att t.ex. en kredit förfaller till omedelbar betalning. En hävningsklausul, alltså att en part har rätt att frånträda ett avtal givet vissa förhållanden, kan användas på liknande sätt. En sådan klausul kan också användas av den ena parten för att komma ur nyttjanderättsavtal, licensavtal eller löpande leveranser som kan vara verksamhetskritiska för den andra parten. Möjligheten att åberopa en sådan klausul kan alltså ge en borgenären en betydande påtryckningsmöjlighet gentemot gäldenären för att få betalt.s. 21

7.Hävnings- och förfalloklausuler av dessa slag är normalt giltiga; en möjlighet att häva till följd av faktiskt eller befarat betalningsdröjsmål följer redan av dispositiv rätt, t.ex. 54 och 62 §§ köplagen (1990:931). Har det gått så långt som till konkurs är läget ett annat, men det är mindre intressant i detta sammanhang, som fokuserar på gäldenärens åtgärder vid obestånd, men före konkurs.s. 21

8.I en situation före konkurs kan saken komma i ett annat ljus: ett avtalsvillkor som ger en borgenär rätt att häva ett avtal efter att ansökan skett om företagsrekonstruktion är utan verkan (3 kap. 1 och 10 §§ lagen, 2022:964, om företagsrekonstruktion, FrekL). Detta gäller oberoende av om klausulen tar sikte på gäldenärens dröjsmål med prestation före ansökan eller på själva ansökan eller beslutet om rekonstruktion (en s.k. ipso facto-klausul). Eftersom någon annan juridisk person än gäldenären inte uppkommer vid företagsrekonstruktion måste denna ogiltighet sägas inträda mot gäldenären, och inte enbart mot gäldenärens borgenärskollektiv. En prestation under pågående företagsrekonstruktion kan alltså inte anses förfallen med stöd av en förfallo- eller hävningsklausul, varför ansvar för gynnandebrott bör kunna bli aktuellt om gäldenären ändå presterar enligt en förment förfallen skuld. Utöver detta bör det krävas mycket speciella omständigheter för att ifrågasätta en förfallo- eller hävningsklausul som avtalats före obeståndet och som utnyttjas utom ett insolvensförfarande.s. 22

9.Slutsatsen blir alltså att gynnandebrottets fokus på gränsdragningen mellan kongruent och inkongruent fullgörelse möjliggör användning av förfallo- och hävningsklausuler i stor utsträckning utan risk för ansvar för obeståndsbrott. Borgenären riskerar visserligen återvinning enligt t.ex. 4:10 KL, men något straffrättsligt ansvar blir inte aktuellt för vare sig gäldenären eller borgenären. Vid reformen år 1976 behölls, som redan har berörts, ansvar för kongruent fullgörelse av en förfallen förpliktelse endast för betalningar som sker i otillbörligt syfte. Med detta avses situationer när gäldenären har något särskilt intresse i borgenärens förmögenhetsställning, alltså primärt när det rör sig om betalningar till gäldenärens närstående, t.ex. en storägare i ett bolag.s. 22

10.Avgränsningen utifrån om fullgörelsen är kongruent eller inte innebär att det inte är brottsligt att göra en icke-ordinär betalning av en förfallen skuld, t.ex. att betala av en uppbyggd skuld till en leverantör, så länge betalningen inte sker i otillbörligt syfte. Det innebär också att det faller inom det straffbara området att göra en ordinär betalning i förtid, t.ex. att betala hyran några dagar före förfallodagen. Det måste ifrågasättas om denna gränsdragning är helt lyckad.s. 23