1.Man kan då fråga sig var det kommer ifrån att det ibland (ofta) talas om att en domstols oberoende enbart gäller domstolens ”dömande verksamhet”. Det är nämligen en vitt spridd uppfattning att denna begränsning gäller. Med hänsyn till lagtextens klara ordalydelse stödd av upprepade förarbetsuttalanden är det förvisso förvånande, men ändå en realitet.s. 98
2.En viktig fråga handlar alltså om användningen av uttrycken ”döma” och ”tillämpa rätt” i 11 kap. 3 § första meningen RF. Och jag har svårt att se att den frågan skulle vara annat än enbart terminologisk. Att döma motsvarar att skipa rätt, men att tillämpa rätt är ett vidare begrepp. Men denna terminologi har man ”gjort sak” av och använt för att — som jag ser det — på ett grundlagsstridigt sätt inskränka domstolarnas självbestämmande. Det kan då vara inte minst intressant att notera hur innebörden av den bestämmelsen anges i den översiktliga inledningen i Anders Ekas m.fl. kommentar; nämligen på följande sätt: ”Grundsatsen om rättskipningens självständighet kommer till uttryck genom ett förbud för riksdagen, regeringen och förvaltningsmyndigheter att ingripa i rättsliga avgöranden”. Det är, som jag ser det, en intressant notering att det alltså här talas om att ingen annan får ”ingripa” i en domstols ”avgöranden”. Domstolen bestämmer alltså exklusivt i all sin rättstillämpning. Det är det — och inget annat — som är kärnan i bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF. Och när en domstol ”dömer” (”skipar rätt”) är det ”endast” ett specialfall av rättstillämpning.s. 98
3.Vad gäller den enskilde domarens självbestämmande är det dock, som nämnts, begränsat till att gälla när han eller hon utövar dömande verksamhet. Det har ofta beskrivits som svårt att dra gränsen mellan dömande och andra göromål. Den gränsdragningssvårigheten är också i regeringsformens förarbeten ett av huvudargumenten för att en domstols självbestämmande inte är begränsat till enbart dömande verksamhet. Det argumentet är i sin tur beroende av vikten av att i grundlag inte riskera att inskränka en domstols självbestämmande på ett sätt som skulle kunna äventyra det självbestämmandet. Bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF tar, som det uttrycks i en kommentar, med all säkerhet sikte på självständigheten i dömandet, men den omfattar (dvs. skyddar) all domstols rättstillämpning.s. 98
4.I den stora översyn som Grundlagsutredningen gjorde för drygt tio år sedan (SOU 2008:125) kan det noteras att utredningen utgår från vad som är en domstols uppgifter och att det begränsas av begreppet rättskipning. Det uttalas att det inte är alldeles klart vad som avses med detta begrepp. Man fortsätter ”att det rör sig om domstolarnas uppgifter att avgöra rättstvister, tillämpa strafflag och i övrigt pröva rättsfrågor torde dock vara klart”. Mycket talar för att rättskipning i vardagligt tal kan översättas med rättstillämpning (utan att det är frågan om synonymer). I samband med det uttalas — med hänvisning till prop. 1973:90 s. 387 — att ”domstolar inte uteslutande ägnar sig å rättskipning utan även åt t.ex. vissa administrativa uppgifter som hänger samman med den dömande verksamheten”. Uttalandena ger otvetydigt vid handen att all rättstillämpning som en domstol utför faller inom området domstolens självbestämmande (vilket också sägs i propositionsuttalandet man refererar till). Ett tydligt exempel på missuppfattningen av betydelsen av ”dömande verksamhet” är vad Högsta förvaltningsdomstolen uttalar i HFD 2014 ref. 32 om att bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF inte kan ”anses omfatta sådana beslut som en domstol fattar i den egna verksamheten avseende domstolens administration”. Det uttalandet går alltså stick i stäv med vad som tydligt följer av ordalydelsen i 11 kap. 3 § RF och dess förarbeten. I linje med detta ligger vad Thomas Bull/Fredrik Sterzel uttalar i sin kommentar att det ”centrala budskapet” i 11 kap. 3 § RF är att en domstol endast ska följa lag i ”sin dömande verksamhet”. Denna preciserande begränsning framgår inte av lagtexten och inte heller av förarbeten eller på annat sätt — tvärtom avvisas denna begränsning där uttryckligen. I anslutning till nyss nämnda uttalande säger Bull/ Sterzel också att bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF är ”en principiell deklaration om något för rättsstaten grundläggande” och senare att regleringen i 11 kap. RF gäller ”frågor av större principiell än praktisk betydelse”. Dessa uttalanden är symptomatiska för mångas syn på regeringsformen (och konstitutionella frågor överlag); nämligen att den är något av en principiell prydnad som i praktiken inte behöver tas på allvar. Bestämmelsen i 11 kap. 3 § RF ska alltså enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte ges någon betydelse i praktiken. Det är svårt att finna ett mer explicit uttryck för uppfattningen att våra grundlagar enbart är juridisk kosmetik.s. 99
5.Man kan då och då se hänvisningar till att regeringsformen (och de övriga grundlagarna) endast skulle utgöra ”kärnan” av vår konstitution och denna kärna måste kompletteras med annan normbildning, inte minst sedvana, för att hela den konstitutionella bilden ska framträda klart. Det skulle innebära att t.ex. domstolarnas självbestämmande inte till fullo är reglerad i regeringsformen. Frågan är vad det mer konkret betyder. Har domstolarna ett längre gående självbestämmande eller en mer inskränkt självbestämmanderätt än vad som uttrycks i 11 kap. 3 § RF? I så fall hur mycket längre gående eller mer inskränkt? Och i så fall på vilket/vilka sätt? Jag ställer mig aningen kritisk till att en sådant upplösande och konturlöst förhållningssätt (även om det måhända kan försvaras historiskt), om det skulle innebära att det uttryckliga rättsstatskyddet i regeringsformen förminskas. Det skulle för övrigt vara högst anmärkningsvärt om den enda egentliga grundlagsföreskriften om domstolarnas självbestämmande — helt i strid mot ordalydelse och förarbeten — skulle vara modifierad av någon diffus sedvänja och det dessutom på ett mycket inskränkande sätt.s. 100
6.Min tes är att den förvirring som förefaller råda beror på att man på ett uppochnedvändande sätt har blandat ihop en domstols självbestämmande med en domares självbestämmande. För den sistnämnde gäller nämligen begränsningen till den dömande verksamheten. Det hänger samman med att den enskilde domaren enbart representerar domstolen när han eller hon dömer i mål eller ärenden. I alla andra sammanhang — när det gäller att i övrigt tillämpa rättsregler — företräds domstolen av domstolschefen. Han eller hon kan alltså utöva rättstillämpning såväl inom som utom ramen för ett mål eller ärende — det kan inte den enskilda domaren. Det är alltså i grunden institutionen (domstolen) och inte personen (domaren) som åtnjuter ett rättstillämpningsskydd. Det är som gäller rent principiellt. Det förhållandet att den enskilda domaren i vissa (mycket viktiga) fall i praktiken personifierar domstolen ruckar inte på principen. Den konkreta konsekvensen av detta är att en domstol är fri i all sin rättstillämpning, medan det för den enskilda domaren enbart gäller i dömandet. Det kan på marginalen noteras att det i föreskriften i 1 § andra stycket förordningen (2007:1073) med instruktion för Domstolsverket talas om att verket i sitt arbete ska iaktta ”domstolarnas självständighet enligt regeringsformen”. Inget nämns — formellt helt korrekt — om att domarnas självständighet ska iakttas.s. 100
7.Argumentet om att det är svårt att avgränsa vad som omfattas av den inskränkande uttrycket ”dömande verksamhet” jämfört med det vidare begreppet ”rättstillämpning” väger inte riktigt lika tungt när det gäller att dra upp gränser för den enskilda domarens självbestämmande. I det fallet är jag inte riktigt benägen att hålla med om att det generellt skulle behöva råda några större svårigheter att dra den gränsen. För övrigt är resonemangen om dessa svårigheter aningen ironiska mot bakgrund av att man i (den felaktiga) tillämpningen ansett sig kunna dra denna gräns för att begränsa en domstols självbestämmande.s. 101
8.En domstols självbestämmande vad gäller dess rättstillämpning har med andra ord ett mycket brett och omfattande skydd i regeringsformen, medan den enskilde domarens motsvarande skydd är begränsat till ”dömandet”. Den enskilde domarens skydd i sistnämnda fall är då helt beroende av att han eller hon då representerar domstolen och alltså åtnjuter det skydd som tillkommer domstolen. Det frekvent förekommande missförståndet vad gäller detta har inneburit att diskussionen präglats av att domstolar har tillskrivits ett mindre långt gående skydd för sitt självbestämmande än vad som de facto gäller, medan den enskilda domaren har tillskrivits ett längre gående skydd än vad som de facto gäller.s. 101
9.I betänkandet från Domarlagsutredningen (SOU 2011:42) kan det sägas att förhållandet mellan domstol och domare också tas upp; dock på ett tämligen rörigt och ostrukturerat sätt. Man håller där helt enkelt inte isär de olika frågorna. Eller, rättare sagt; man talar om domstolsextern respektive domstolsintern aspekt av oberoendet, men man ställer inte det mot regleringen i regeringsformen. Man konstaterar dock (inte helt korrekt) att det knappast finns någon reglering alls av vad som benämns den domstolsinterna aspekten; dvs. den enskilda domarens förhållande till domstolschefens uppgift att leda och fördela arbetet vid sin domstol. Anledning till att det inte är helt korrekt är att det ju finns en tämligen diger arbetsrättslig reglering av generellt slag som gäller även i förhållandet mellan arbetsgivande domstol (domstolschef) och anställd domare. Det kan också konstateras att utredningen i anslutning till det förslag till domarlag som lades fram (och som sedan inte blev av) inte föreslogs någon ändring i regeringsformen vad gäller regleringen av domstolens självbestämmande.s. 101
10.Det kan möjligen vara intressant att notera att Domarrekryteringsutredningen uttalar att domstolsavgöranden måste svara mot höga krav på ”oberoende, självständighet, rättslig kvalitet och effektivitet”. Jag ska inte här dra några högre växlar på det uttalandet. Men jag kan ändå inte undvika att lyfta fram att man här, aningen förvånande, jämställer självständighet med kvalitet och effektivitet. För egen del har jag i och för sig inga bekymmer med det, men annars brukar man i dessa sammanhang akta sig för att ”blanda in” frågor om kvalitet och effektivitet i diskussionen om domstolars självbestämmande. Självbestämmandet ska vara en egen fundamental kvalitet som står på helt egna ben och som inte endast är ett av flera kriterier i den önskvärda kravspecifikationen på en domstol (eller en domare).s. 102