1.4.1 Högsta domstolen gör en kursändring? Det har sedan länge ansetts att reklambudskap som har ett kommersiellt syfte och avser rent kommersiella förhållanden kan bedömas enligt vanlig lag, även om de sprids via en framställningsform som omfattas yttrandefrihetsgrundlagarna. Ett annat sätt att uttrycka saken är att utpräglat kommersiell reklam anses falla utanför yttrandefrihetsgrundlagarnas materiella tillämpningsområde. Genom en ändamålstolkning, utifrån yttrandefrihetsgrundlagarnas syfte, begränsas alltså grundlagarnas tillämpningsområde (jfr 1 kap. 1 § YGL). Det finns gott om praxis där gränserna för en sådan ändamålstolkning har prövats. Därmed inte sagt att det är helt tydligt hur kommersiella budskap ska bedömas.s. 780
2.När det handlar om yttranden som faller utanför yttrandefrihetsgrundlagarnas materiella tillämpningsområde råder det alltså stor enighet om att det går att ingripa mot sådana yttranden, utan hinder av exklusivitetsprincipen. Som nämnts ovan finns det dock viss osäkerhet kring vilka delar av grundlagarnas skydd som faller bort vid en sådan ändamålstolkning. Medger ändamålstolkningen endast ingrepp mot annan än utgivaren, eller faller även delar av meddelarskyddet och förbudet mot hindrande åtgärder bort? Avseende efterforskningsförbudet uttalar HD följande i sitt beslut. [Efterforsknings]förbudet anses gälla även på områden som omfattas av det kommersiella undantaget. Det innebär att förbudet omfattar även efterforskning av upphovsmän till rent kommersiella framställningar (jfr RÅ 2000 ref. 58), i den utsträckning dessa vill åtnjuta anonymitet. HD anger som enda källa till stöd för sitt påstående RÅ 2000 ref. 58. Det avgörandet behandlar emellertid främst frågan om ett tidningsföretag var skyldigt att lämna ut kontrolluppgifter till Skattemyndigheten angående en annonsör, eller om annonsören var en sådan källa som hade rätt till anonymitet och därmed omfattades av tidningsföretagets tystnadsplikt (3 kap. 3 § TF). Avgörandet ger därmed stöd för att journalisters tystnadsplikt gäller för upphovsmän till rent kommersiella framställningar. Däremot klarlägger det inte om efterforskningsförbudet gäller.s. 780
3.Den naturliga utgångspunkten borde, tvärtemot vad HD anför, vara att efterforskningsförbudet inte gäller. Av 2 kap. 5 § andra stycket YGL framgår att efterforskningsförbudet inte hindrar efterforskning när det behövs för åtal eller något annat ingripande, om ingripandet inte står i strid med YGL. Om YGL medger att ingripande sker gentemot en meddelare, så får denna alltså även efterforskas. Och att ingripanden får ske mot meddelare i relation till yttranden som faller utanför det materiella tillämpningsområdet framstår som givet. Själva poängen med ändamålstolkningen är ju att möjliggöra ingripanden mot andra än utgivaren, t.ex. mot den person som står bakom en bedräglig insändare eller annons.s. 781
4.Axberger anför följande när det gäller relationen mellan avgränsningen av det materiella tillämpningsområdet och efterforskningsförbudet. [Undantag från efterforskningsförbudet] gäller för brott som inte utgör missbruk av yttrandefriheten, dvs. gärningar som med stöd av en ändamålstolkning av yttrandefrihetsgrundlagarna faller utanför dessas tillämpningsområde. Efterforskning får i dessa fall bedrivas i de former som allmänt gäller vid brottsutredning. Hur ska man då förstå HD:s uttalande om det ”kommersiella undantaget” och efterforskningsförbudet? HD verkar ju gå stick i stäv med vad som ansetts vara gällande rätt, utan att egentligen bemöta de rättskällor som talar emot den intagna ståndpunkten. I vart fall två möjliga tolkningar står till buds. 4.2 En olycklig sammanblandning? En möjlig tolkning är att HD helt enkelt har blandat ihop efterforskningsförbudet och rätten till anonymitet. I sitt beslut anför HD att meddelarskyddet innefattar principen om meddelarfrihet och att det därtill finns ett anonymitetsskydd, som efterforskningsförbudet utgör en del av.s. 781
5.Med HD:s utgångspunkt — dvs. att efterforskningsförbudet utgör en del av anonymitetsskyddet — går det att förstå att HD kommit till slutsatsen att efterforskningsförbudet gäller även för rent kommersiella framställningar. Det finns uttalanden i såväl förarbeten som doktrin där det framhålls att yttrandefrihetsgrundlagarnas bestämmelser om anonymitet är tillämpliga även utanför det materiella tillämpningsområdet.s. 782
6.Men. Det är inte alls säkert att man i dessa uttalanden, på det sätt som HD gör, utgår ifrån att efterforskningsförbudet inkluderas i anonymitetsskyddet. Faktum är att det inte finns någon enhetlig terminologi, varken i doktrinen eller i det offentliga trycket. Som exempel kan nämnas att Axberger i sin lärobok drar en skiljelinje mellan meddelarfrihet och anonymitetsskydd (där efterforskningsförbudet ingår i det senare), medan Mediegrundlagskommittén väljer att tala om ett meddelarskydd med ett antal (fristående) komponenter; meddelarfrihet, anskaffarfrihet, rätt till anonymitet, efterforskningsförbud och repressalieförbud.s. 782
7.Oavsett hur man väljer att beskriva dessa principer är det svårt att bortse från den ovan redovisade slutsatsen att ett undantag från utgivarens exklusiva ansvar för innehållet i en grundlagsskyddad framställning oundvikligen innebär ett motsvarande undantag från meddelarfrihet och efterforskningsförbud. Detta är den väsentliga innebörden i regleringen av de särskilda meddelarbrotten i 5 kap. 4 § YGL. Det är även i detta syfte som det har gjorts uttryckliga undantag från yttrandefrihetsgrundlagarna genom s.k. delegationsbestämmelser om t.ex. upphovsrätt och reklam för alkohol och tobak (se 1 kap. 18 § YGL, med hänvisning till 1 kap. 18 § och 19 § TF).s. 782
8.Att ett sådant undantag även löser medieföreträdare från deras lagstadgade och straffsanktionerade tystnadsplikt till skydd för en meddelares identitet är emellertid inte lika givet. Som framgår av 2 kap. 5 § andra stycket YGL ska tystnadsplikten respekteras av det allmänna även när efterforskning är tillåten, med vissa undantag (se 2 kap. 4 § YGL). Trots att efterforskningsförbudet inte är tillämpligt kan det alltså vara otillåtet för det allmänna att fråga den som är bunden av tystnadsplikten om en meddelares identitet.s. 782
9.Sammanfattningsvis finns det alltså en hel del som talar för att man i det aktuella sammanhanget inte bör klumpa ihop efterforskningsförbudet och tystnadsplikten. Det är fullt möjligt att upprätthålla journalisters tystnadsplikt gentemot sina källor även utanför det materiella tillämpningsområdet. Däremot framstår det som märkligt att efterforskningsförbudet skulle gälla. Själva syftet med att undanta utpräglat kommersiella framställningar från YGL:s exklusivitet är ju att möjliggöra ingripanden mot andra än utgivaren. Om det syftet ska kunna uppnås måste meddelarfrihet och efterforskningsförbud ge vika — annars gäller ju alltjämt utgivarens ensamansvar i praktiken. 4.3 En särreglering av det ”kommersiella undantaget”? Om man trots allt utgår ifrån att HD inte har blandat ihop efterforskningsförbudet och rätten till anonymitet, väcker det frågan om tanken är att ändamålstolkningens räckvidd ska variera beroende på vilken typ av yttranden det rör sig om. Det kan noteras att HD i sina beslutsskäl konsekvent talar om det ”kommersiella undantaget”, och inte om det mer generella begreppet det materiella tillämpningsområdet. En möjlig tolkning är därför att det som anförs i fråga om efterforskningsförbudets tillämpning endast gäller för utpräglat kommersiella yttranden, men inte avseende sådana bedrägliga förfaranden som genom en ändamålstolkning undantas från YGL:s tillämpningsområde och inte heller för de s.k. delegationsbestämmelserna.s. 783
10.En sådan innehållsvarierande räckvidd av ändamålstolkningen har, såvitt jag känner till, inte tidigare varit föremål för diskussion. Tolkningen skulle alltså innebära att efterforskning är förbjuden när det gäller källor till rent kommersiella framställningar, men möjligen vara tillåten när det gäller källor till framställningar som innefattar brottsliga vilseledanden. Förutom att en sådan tolkning ytterligare spär på den otydlighet som redan präglar området, så kan det ifrågasättas vilket syfte en sådan distinktion kan antas fylla. För egen del är jag skeptisk till en utveckling där tillämpligheten av YGL:s skyddsregler görs än mer beroende av att yttranden kategoriseras på ett visst sätt och att olika praxisskapade undantag ges varierande räckvidd. Ska exempelvis det ”kommersiella undantaget” kompletteras med ett ”straffrättsligt undantag” eller ett ”ekonomiskt undantag”? Det går även att argumentera för att det inte går någon klar skiljelinje mellan ett ”kommersiellt undantag” och straffrättsliga vilseledanden. Sålunda anför Axberger: I jämförelse med förmögenhetsbrottsundantaget har reklamundantaget inget krav på vilseledande eller eljest oredlig uppgift — det torde dock ligga sakens natur att det är mot dylika uppgifter reklamlagstiftningen riktar sig. I avsaknad av tydliga markeringar från HD:s sida att uttalandena om efterforskningsförbudets räckvidd endast gäller för utpräglat kommersiella yttranden, bör utgångspunkten vara att det som HD anfört gäller generellt i relation till yttranden som faller utanför det materiella tillämpningsområdet med stöd av en ändamålstolkning. 4.4 Potentiella konsekvenser och ytterligare frågetecken Vilken betydelse har det då att HD nu har slagit fast att efterforskningsförbudet gäller för utpräglat kommersiella framställningar? Om avgörandet ska förstås som ett generellt uttalande om ändamålstolkningens räckvidd — vilket enligt min bedömning framstår som en rimlig utgångspunkt — kan det leda till mindre önskade konsekvenser.s. 783
11.Anta att triss-inslagen hade ifrågasatts inte på grund av bristande reklamidentifiering, utan därför att lotteriet helt enkelt var ett lurendrejeri där de som låg bakom lotteriet kunde misstänkas för bedrägeri. Anta vidare att bolaget som bedrev lotteriet var beläget utomlands och att det inte utan vidare gick att sluta sig till vilka personer som låg bakom det brottsliga upplägget. Skulle brottsutredande myndigheter under sådana förhållanden vara förhindrade att exempelvis begära rättslig hjälp i utlandet i syfte att ta reda på vem som stod bakom bolaget, med hänvisning till att en sådan åtgärd står i strid med efterforskningsförbudet? HD:s avgörande i ”Trisskrapningarna” antyder att det är så rättsläget ska förstås. Kanske är det inte så sannolikt att det uppmålade scenariot skulle äga rum i en tv-sändning i ett etablerat medieföretag, men det framstår inte som osannolikt att liknande brottsliga upplägg skulle kunna ske på webbplatser med utgivningsbevis (se 1 kap. 4–7 §§ YGL).s. 784
12.Om HD:s avgörande däremot ska ses som avgränsat specifikt till ett ”kommersiellt undantag” framstår konsekvenserna som mindre besvärande. De ingripanden som sker med stöd av t.ex. MFL riktar sig i princip mot det företag som står bakom den rent kommersiella framställningen, och inte mot enskilda. Att ett sådant reklammeddelande som det här kan vara fråga om inte anger vilket företag som kommersiellt gynnas av budskapet framstår som mindre vanligt. Någon ”efterforskning” torde alltså vanligtvis inte krävas för att kunna ingripa marknadsrättsligt.s. 784
13.Samtidigt väcker HD:s beslutsskäl vissa frågor. Av den bakgrund som HD tecknar framstår det som att KO har ett behov av att kunna granska ett eventuellt samarbetsavtal för att kunna fullgöra sin tillsyn — bl.a. för att kunna fastställa om det rör sig om en utpräglat kommersiell framställning. Vidare verkar det som om Svenska Spel hade kunnat nå framgång i målet om det funnits anledning att räkna med att ett eventuellt samarbetsavtal innehöll uppgifter om personer som skyddas av efterforskningsförbudet. Men inte nog med det. HD framhåller också att Svenska Spel, även i det aktuella fallet, har möjlighet att inte lämna ut uppgifter i ett eventuellt samarbetsavtal. I sammanhanget bör framhållas att det — om det skulle vara så att en sådan handling ändå innehåller uppgifter som omfattas av efterforskningsförbudet — ytterst finns en möjlighet för Svenska Spel att ange detta och då inte lämna ut just dessa specifika uppgifter med hänvisning till yttrandefrihetsgrundlagens bestämmelser om tystnadsplikt. Uttalande är lite förbryllande. Det faktum att det allmänna inte får efterforska en källa hos Svenska Spel innebär inte nödvändigtvis att Svenska Spel är bundet av någon tystnadsplikt. Om en anställd på ett företag eller en myndighet lämnar uppgifter för publicering i ett tvprogram med stöd av sin meddelarfrihet, innebär det enligt huvudregeln att det allmänna inte får efterforska källan t.ex. genom att hos företaget eller myndigheten begära att få del av handlingar som kan röja meddelaren.s. 784
14.Däremot innebär det inte att företaget eller myndigheten är bunden av den tystnadsplikt som anges i 2 kap. 3 § YGL. Enligt bestämmelsens första stycke gäller tystnadsplikten för ”[d]en som har tagit befattning med tillkomsten eller spridningen av en framställning som utgjort eller varit avsedd att ingå i ett program”.s. 785
15.För det första kan det ifrågasättas om ett företag överhuvudtaget kan bindas av den straffsanktionerade tystnadsplikten. Lagtextens utformning och den därtill kopplade straffbestämmelsen talar för att tystnadsplikten gäller för fysiska personer, inte juridiska. Att tystnadsplikten inte gäller för juridiska personer är inte heller typiskt sett något praktiskt problem. En journalist som tar emot uppgifter från en meddelare är nämligen i princip förhindrad att röja meddelarens identitet även för andra som är verksamma inom samma redaktion. Källskyddade uppgifter ska därför hanteras varsamt och inte finnas fritt tillgängliga för de som är verksamma på t.ex. en nyhetsredaktion — än mindre ska de framgå av ett samarbetsavtal.s. 785
16.För det andra är det förvånande att HD, utan närmare motivering, anger att personer verksamma vid Svenska Spel kan vara bundna av tystnadsplikten i det aktuella fallet. Ordalydelsen av 2 kap. 3 § första stycket YGL synes visserligen medge en sådan tolkning. Det går att läsa bestämmelsen såsom att anställda vid Svenska Spel har ”tagit befattning med tillkomsten” av triss-inslaget. I någon mening har ju alla meddelare och upphovsmän ”tagit befattning med tillkomsten” av en framställning som sänds i ett tv-program. Det är också förutsatt att t.ex. en frilansjournalist som lämnar en artikel för publicering i en tidning ska ha tystnadsplikt gentemot sina anonyma källor. På så vis omfattas även ett meddelande till en meddelare (eller upphovsman) av meddelarfriheten. I samma anda skulle anställda vid Svenska Spel kunna ses som meddelare eller upphovsmän i relation till triss-inslagen, vilka i sin tur kan ha meddelare som skyddas av tystnadsplikt. Frågan om annonsörer kan omfattas av tystnadsplikten har emellertid, såvitt jag vet, inte berörts i förarbeten eller praxis. En mer klargörande motivering hade varit på sin plats.s. 785