Ett exempel på utfyllning med handelsbruk är ”Speditörpanten” NJA 2022 s. 574. Se särskilt p. 17–18. Rättsfallet diskuteras av J. Heidbrink, Standardavtal och handelsbruk — same, same but different?, SvJT 2023 s. 138 ff. samt dens., Speditörpanten — en rättskällerevolution på grundval av skakig argumentation, JT 2022–23 s. 122 ff. C. Ramberg (JT 2022–23) s. 718 anser att ”(a)vgörandet utvisar att det är meningslöst att bedöma om HD ägnade sig åt tolkning eller åt utfyllning”. Prejudikatet är enligt min mening problematiskt på så sätt att det bygger på ett annat och långt vidare begrepp om handelsbruk än vad som hitintills gällt. Se särskilt p. 24, där Högsta domstolen uttalar att frågan om (användningen av) ett standardavtal utgör ett handelsbruk påverkas bl.a. av hur avtalet kommit till, om det ensidigt speglar vissa kommersiella intressen och av om bruket av standardavtalet fyller ett behov som inte tillgodoses på något annat sätt. De två först uppräknade faktorerna kan påverka frågan om ett handelsbruk är oskäligt och därför inte ska tillämpas, men inte (med den tidigare etablerade synen) den grundläggande frågan om ett handelsbruk föreligger. För en analys av hithörande frågor, se N. Arvidsson (2019). Även den sistnämnda faktorn — om standardavtalet fyller ett behov som inte kan tillgodoses på annat sätt — saknar med den tidigare etablerade synen betydelse för frågan om ett handelsbruk föreligger. Om nu Högsta domstolen inte ansåg att användningen av det aktuella standardkontraktet (NSAB 2015) utgjorde handelsbruk redan med tillämpning av den etablerade synen borde domstolen enligt min uppfattning ha grundat domslutet på fri utfyllning i stället för att på detta sätt konstruera ett nytt (och i hög grad problematiskt) begrepp om handelsbruk. Jfr NJA 1999 s. 629.
Hänvisas från p. 5 (s. 618)
1.Gällande rätt innehåller bland annat förhandsdispositiva regler. Kännetecknande för dessa är att de är bindande för regeladressaterna, om adressaterna inte genom inbördes avtal kommit överens om något annat och om inget annat heller följer av partsbruk eller sedvänja. Exempelvis föreskriver 7 § köplagen (1990:931) att en vara ibland ska räknas som ”avlämnad” redan när den överlämnas till den transportör som har åtagit sig transporten från avsändningsorten. Förutsättningarna är (a) att varan enligt köpeavtalet ska transporteras till köparen, (b) att transporten enligt köpeavtalet inte ska ske inom en och samma ort eller inom ett område där säljaren vanligen ombesörjer transporter av liknande varor och (c) att varken köpeavtalet, partsbruk eller sedvänja ”som måste anses bindande för parterna” föreskriver något annat i fråga om när varan är avlämnad. Den del av sistnämnda villkor (villkor c) som föreskriver att köpeavtalet ska tillämpas framför lagregeln följer uttryckligen av 7 §, men skulle enligt 3 § gälla även om så inte vore fallet.s. 616
2.För att denna regel ska vara direkt tillämplig krävs att köpeavtalet lämnar den relevanta frågan öppen. För att så ska vara fallet krävs både att avtalet inte föreskriver något annat och att avtalet inte heller föreskriver samma sak som följer av rättsregeln. Parterna kan ha kommit överens om att varan ska räknas som avlämnad när den överlämnas till den transportör som har åtagit sig transporten från avsändningsorten. I så fall gäller samma reglering som föreskrivs av 7 §, men inte därför att 7 § är tillämplig, utan därför att avtalet föreskriver det. På motsvarande sätt är den direkta tillämpligheten bland annat villkorad av att parterna inte genom tidigare mellanhavanden har utvecklat ett partsbruk om hur den relevanta frågan ska lösas (se 3 §). Om de har gjort det ska partsbruket (och inte 7 §) tillämpas, oavsett om partsbruket stämmer överens med regeln eller inte.s. 616
3.Förhandsdispositiva regler fixerar alltså vad som gäller i frågor där parterna inte har kommit överens om vad som gäller och som inte heller har en lösning i partsbruk eller sedvänja. Detta är en viktig funktion eftersom antalet potentiella tvistefrågor som kan uppkomma mellan parterna i ett avtal är obegränsat samtidigt som avtalsinnehållet tvärtom är begränsat. Ett obegränsat avtalsinnehåll skulle innebära att parterna på förhand har överenskommit om hur ett teoretiskt obegränsat antal tänkbara framtida tvistefrågor ska lösas. Detta är både praktiskt och teoretiskt omöjligt. Den som eftersträvar ett fullständigt avtal kommer förr eller senare att ha förbrukat sin budget utan att ha nått målet. Det finns alltid en teoretisk möjlighet att avtalsinnehållet inte besvarar en senare omtvistad fråga.s. 617
4.Bakgrundsrättens förhandsdispositiva regler är potentiellt kostnadsminimerande. Informerade parter behöver bara träffa en överenskommelse om de reglerade frågorna om de föredrar en annan lösning än vad som följer av reglerna eller, i förekommande fall, av partsbruk eller sedvänja. Idealt sett bör de förhandsdispositiva reglerna utformas på ett sådant sätt att de både minimerar transaktionskostnader och i förekommande fall negativa effekter för tredje part eller allmänna intressen. Det innebär att den som utvecklar reglerna — vare sig det är lagstiftaren eller Högsta domstolen — bör sträva efter lösningar som leder till en samhällsekonomiskt effektiv och moraliskt godtagbar allokering av rättsliga positioner mellan parterna.s. 617
5.När förhandsdispositiva regler är direkt tillämpliga är domstolen skyldig att tillämpa dem, förutsatt att de tillämpliga processrättsliga reglerna rörande t.ex. åberops- och bevisbörda tillåter en sådan tillämpning. Om domstolen inte tillämpar reglerna i sådana situationer är domen eller beslutet rättsstridigt. Det är detta som åsyftas med ”bunden” utfyllning: domstolen saknar frihet att döma på annat sätt än i enlighet med den gällande regeln. På motsvarande sätt är domstolen ibland skyldig att i stället lösa tvisten genom att tillämpa partsbruk eller sedvänja.s. 618