1.uppkomma i ”e-legitimationsfallen” I domskälen p. 20–24 beskrev HD, med ledning från NJA 2013 s. 659 (”Reseföretagsrepresentanten”) och NJA 2014 s. 684 (”Divisionschefen”), förutsättningarna för att en tillitsfullmakt ska uppkomma. Tillitsfullmakten grundar sig enligt HD på att ”tredje man hyser en befogad tillit till att den som uppträder på huvudmannens vägnar har rätt att rättshandla för denne”. Bedömningen av om så är fallet, kan delas upp i flera rekvisitliknande kriterier.s. 544
2.För det första ska tredje man ha en faktisk tillit till att mellanmannen är behörig, och denna tillit ska vara befogad. När situationen är sådan att mellanmannen inte ger sig till känna, anser HD i 2021 års fall att bedömningen istället ska utgå ifrån om tredje man hyst befogad tillit till att rättshandlingen vidtogs av en behörig person. För det andra måste omständigheterna som ligger till grund för bedömningen av den befogade tilliten på ett relevant sätt kunna knytas till huvudmannen. För det tredje måste huvudmannen i vart fall ha insett risken för att omständigheterna skulle kunna föranleda en tredje man att hysa befogad tillit till att en användare är behörig.s. 544
3.I samband med beskrivningen av kriterierna för tillitsfullmakten anförde HD också att huvudmannen, fastän det annars anses föreligga en tillitsfullmakt, kan undvika bundenhet om han inte av oaktsamhet har orsakat tredje mans felaktiga uppfattning. Detta förtydligas därefter på så vis att huvudmannen måste visa att han saknat möjlighet att förhindra att missförstånd uppkom, för att undvika bundenhet. Det verkar vara denna fråga HD återkommer till i p. 40 när det sägs att innehavaren ”överlämnade e-legitimationen till sambon utan att därefter utöva någon uppsikt över hur hon använde den”. Det är otydligt om HD här menade att en efterföljande uppsikt över användningen hade kunnat aktualisera undantaget, men en sådan tolkning verkar mot bakgrund av övriga uttalanden inte särskilt trolig. Om innehavaren är medveten om att e-legitimationen kan användas av någon annan, är det svårt att samtidigt anse att personen ”saknat möjlighet” att förhindra missförstånd. Det är trots allt enkelt att spärra en e-legitimation som har utgivits till ditt personnummer.s. 544
4.Mot bakgrund av beskrivningen av kriterierna för en tillitsfullmakt, och den anpassning som görs för situationen då mellanmannens existens inte är synbar för tredje man, är det föga förvånande att HD i p. 34 kort konstaterade att ett överlämnande av en e-legitimation kan skapa en sådan tillitssituation som gör att kriterierna är uppfyllda, och att kriterierna även var uppfyllda i det konkreta fallet. Åtminstone gäller detta kriterium två (relevans) och tre (insikt) ovan.s. 545
5.När det gäller det första kriteriet, tredje mans befogade tillit till att en användare är behörig, kan det diskuteras om det är så enkelt som HD verkar utgå ifrån i p. 34, att tredje män typiskt sett har anledning att utgå ifrån att e-legitimationer med hög säkerhetsnivå normalt används enbart av e-legitimationens innehavare själv, eller att användningen i vart fall sker med innehavarens tillstånd. Fastän uttalandet rent statistiskt torde ha fog för sig, är det knappast någon i den finansiella branschen som kunnat undgå de många bedrägerier som genomförs just genom att personer luras till att uppge sina behörighetsfunktioner till främmande personer, eller på annat sätt medverka så att bedrägliga e-legitimationer kan upprättas.s. 545
6.Att användningen av en e-legitimation är en omständighet som oftast ger tredje man fog att tro att rättshandlingen avgivits av någon som är behörig, är inte detsamma som att så alltid är fallet. Även omständigheter gällande användningen som sådan kan behöva diskuteras för att klarlägga huruvida tredje mans tillit i det konkreta fallet kan anses ha varit befogad. HD påstår givetvis inget annat, men domstolen hade med fördel kunnat uttrycka sig tydligare om att det är skillnad på formuleringar av vad tredje män allmänt (oavsett faktisk insikt eller inte) har fog att tro, och vad en tredje man i ett enskilt fall mot bakgrund av de där aktuella omständigheterna haft fog att uppfatta. Att omständigheterna i det enskilda fallet kan innebära att tredje mans tillit till en användares behörighet inte är befogad, fastän tredje män i allmänhet oftast kan utgå ifrån att användaren i en motsvarande situation är behörig, borde enligt min uppfattning ha framgått tydligare i den allmänna delen istället för att bara komma underförstått till uttryck i samband med bedömningen av det konkreta fallet.s. 545
7.Hur lyckat det är att, som HD i den allmänna delen i 2021 års fall verkar förespråka, å ena sidan utgå ifrån att tredje man typiskt sett hyser befogad tillit till att användningen sker av någon som är behörig varför det föreligger en tillitsfullmakt, samtidigt som det å andra sidan anges att det måste göras en närmare granskning av den aktuella rättshandlingens karaktär för att avgöra om den ligger inom behörighetens gräns eller inte, kan också diskuteras. Åtminstone kan det upplevas som något ansträngt eftersom tillitsfullmaktens existens har sagts bero på just tredje mans befogade tillit, vilket skulle innebära att det inte egentligen är möjligt att särskilja frågan om fullmaktens uppkomst eller existens från frågan om fullmaktens innehåll. Utmaningen torde uppkomma dels till följd av att mellanmannen inte ger sig till känna, varför tillämpningen av fullmaktskonstruktionen i allmänhet och tillitsfullmaktskonstruktionen i synnerhet i sig blir något ansträngd, dels till följd av att den tillitsgrundade fullmaktskonstruktionen som sådan gör det svårare att särskilja frågan om fullmaktens uppkomst från frågan om fullmaktens innehåll. När det väl kommer till bedömningen i det konkreta fallet i p. 37 verkar HD dock hantera dessa frågor som sammanfallande med varandra.s. 546