3 kap. 7 § RB. 1 8 Fitger m.fl., Rättegångsbalken (1942:740), kommentaren till 3 kap. 7 §, 2022-1004 (JUNO). 19 3 kap. 4 § 5 st. RB. 20 Prop. 2016/17:174 s. 14 f. 21 Prop. 2016/17:174 s. 250. 22 SOU 2011:42 s. 249. 2 3 Prop. 2016/17:174 s. 14 f. 24 SOU 2011:42 s. 251. 25 Se Högsta domstolens verksamhetsberättelser åren 2017–2020. 26 NJA 2021 s. 490. 27 NJA 2020 s. 858 (I–III). 28 NJA 2020 s. 717. 29 NJA 2020 s. 190. 3 0 Se Högsta domstolens verksamhetsberättelser åren 2017, 2018 och 2020. 31 NJA 2020 s. 143 och NJA 2018 N 2. 32 Se NJA 2018 s. 229 I som handlade om människosmuggling respektive NJA 2020 s. 216 om olaga förföljelse. 33 Högsta domstolens beslut den 1 februari 2019 i mål Ö 5726-17. 34 Förundersökningen lades senare ned, se JO 8268-2017. 35 Läs ordalydelsen av artikel 6.1 EKMR. Bestämmelsen ska tolkas i ljuset av artikel 6.1 EKMR, se 2 kap. 19 § RF, prop. 1993/94:117 s. 37 samt NJA 2010 s. 274. 3 6 Micallef mot Malta, 15 oktober 2009, p. 93. 37 Jfr Delcourt mot Belgien, 17 januari 1970, p. 31. 38 Belilos mot Schweiz, 29 april 1988, p. 67. 39 Sandgren, C, Jäv mot extern adjungerad ledamot och nämndeman, SvJT 2014 s. 864, på s. 868 f. 4 0 Langborger mot Sverige, 22 juni 1989. 4 1 Eva Tiby, Domarjäv, 1993, s. 268. 42 Prop. 1990/91:98. Se 14 a § 2 st. i den numera upphävda lagen (1974:1082) om bostadsdomstol. 43 Prop. 1990/91:98 s. 34 f. 4 4 Steck-Risch m.fl. mot Liechtenstein, 11 maj 2010. 4 5 Jfr Pescador Valero mot Spanien, 17 juni 2003, p. 27. 46 Notera exempelvis att Europadomstolen i A.K. mot Liechtenstein, 9 juli 2015, p. 79 konstaterat att det faktum att en domare avgör jävsanklagelser som riktas mot andra domare i samma domstol ger upphov till tvivel beträffande vederbörandes opartiskhet och oberoende. 4 7 Jfr Nicholas mot Cypern, 9 april 2018, p. 63. 4 8 Prop. 1973:90 s. 28. 49 SOU 2008:125 s. 341 ff. 50 Prop. 2009/10:80 s. 140. 5 1 Se avsnitt 2.2. 52 Se avsnitt 2. 5 3 Se fotnot 3. 5 4 En naturlig konsekvens av en sådan ordning skulle vara att göra motsvarande överföring från HFD till HD för dito mål i HFD (notera emellertid att domvilla inte finns som extraordinärt rättsmedel i förvaltningsprocessrätten). En sådan motsvarande överföring behöver dock utredas närmare. 55 Se fotnot 33. 56 Den tematiskt närliggande SOU 2023:12 om förstärkt skydd för demokratin och domstolarnas oberoende behandlar bl.a. samarbetet mellan HD och HFD, men inte i förhållande till problematiken i prövningsordningen. 57 Mattsson, D, Reformen år 1971 och en framåtblick, SvJT 2022 s. 580, på s. 584.
Hänvisas från p. 2 (s. 367)
1.Som utgångspunkt krävs det att minst fem justitieråd ingår i rätten för att HD ska kunna pröva ett mål i sak. Fler än sju justitieråd får däremot aldrig ingå i rätten, om det inte rör sig om ett mål som avgörs i plenum. Vad gäller resningsansökningar eller klagan över domvilla gäller kravet på minst fem deltagande justitieråd endast om prövningen inte är enkel. Om prövningen bedöms vara enkel beslutar HD själv för varje mål eller ärende hur många ledamöter som ska ingå i rätten. HD kan alltså, om en prövning bedöms vara enkel, besluta att prövningen görs av en till sju ledamöter. I förarbetena nämns att, åtminstone vad gäller resning, en prövning inte kan bedömas vara enkel om resningsfrågan är invecklad eller har principiell räckvidd. Jag ser ingen anledning till att någon annan bedömning skulle gälla för klagan över domvilla. Det absolut vanligaste är att klagan över domvilla och ansökan om resning avgörs av ett justitieråd. År 2021 avgjordes exempelvis cirka 89% av alla extraordinära mål av ett justitieråd. Cirka 9% avgjordes av tre justitieråd och cirka 2% av två justitieråd. Andelarna är ganska representativa för hur statistiken sett ut de senaste åren.s. 367
2.När HD behandlar en ansökan om resning eller klagan över domvilla i ett mål som avgjorts av HD, får inte något justitieråd som deltagit i det tidigare avgörandet ingå i rätten, om ett tillräckligt antal ledamöter ändå finns tillgängligt inom domstolen. Utgångspunkten är alltså att inga justitieråd från det avgörande som klandras får ingå i rätten. Regeln tillämpas även när det är fråga om en förnyad resningsansökan, där de justitieråd som deltagit i det tidigare extraordinära ärendet inte får delta i det senare, i den mån det är möjligt. Regeln torde rimligen tillämpas på samma sätt om det skulle vara så att ett avslag på klagan om domvilla följs upp av en resningsansökan. Ett exempel på hur utfallet kan bli i gällande prövningsordning är just Emissionsgarantimålet, där femton justitieråd slutligen hade befattat sig med målet beaktat det ursprungliga avgörandet, klagan över domvilla samt resningsansökan. 2.1 Möjligheten att förordna justitieråd från HFD 2017 infördes en möjlighet för HD att förordna den som är justitieråd i HFD att tjänstgöra i HD. I motiven nämns att möjligheten kan vara av stort värde exempelvis inom ämnesområden som någon ledamot i den andra domstolen har särskilda kunskaper om, men även i vissa fall då jävsproblematik kan lösas genom ett förordnande av justitieråd från HFD. Vidare anses möjligheten kunna medföra en utbytestjänstgöring mellan de två högsta domstolarna under en viss tidsperiod för att främja ett vidare utbyte av sakkunskap. Just på grund av att lagstiftaren önskade att bestämmelsen skulle möjliggöra en generell utbytestjänstgöring, utformades bestämmelsen som en generell möjlighet för domstolarna att fritt avgöra när och hur möjligheten skulle användas. Domarlagsutredningen anförde att det fanns en risk att allmänhetens förtroende för domstolens opartiskhet och rättsväsendet i stort påverkades negativt om exempelvis ett justitieråd var part i ett mål som handlades vid den egna domstolen, av domstolens ordinarie justitieråd. Domarlagsutredningen ansåg således att justitieråden skulle vara tjänstgöringsskyldiga i den andra högsta domstolen om så många av den domstolens justitieråd var jäviga att domstolen inte kunde bli domför. För övriga situationer föreslog Domarlagsutredningen att det alltså fortfarande skulle vara en möjlighet, inte en skyldighet, att förordna. Lagstiftaren höll emellertid inte med om detta utan ansåg det tillräckligt att det fanns en möjlighet att förordna den andra domstolens justitieråd om så många justitieråd var jäviga att domstolen inte var domför. Det saknades enligt lagstiftaren anledning att införa en tjänstgöringsskyldighet i sådana situationer.s. 367
3.Det är svårt att förstå logiken i lagstiftarens resonemang; det framgår tydligt att lagstiftaren var positiv till att exempelvis möjliggöra en utbytestjänstgöring under viss tid utan att det skulle vara något krav på detsamma. Däremot omfattade ju Domarlagsutredningens förslag på tjänstgöringsskyldighet endast vissa jävssituationer, och den generella förordnandemöjligheten var alltså orörd. Lagstiftaren gav alltså ingen tydlig anledning till att förslaget om tjänstgöringsskyldighet i vissa jävssituationer lämnades därhän. Möjligtvis kan det ha haft något att göra med Justitiekanslerns (JK), i egenskap av remissinstans, invändning mot att införa en tjänstgöringsskyldighet; JK påpekade att en tjänstgöringsskyldighet inte var lämplig vid uppenbart ogrundade resningsansökningar även om alla justitieråd tidigare hade befattat sig med målet. Slutligen kan det tilläggas att Domarlagsutredningen inte fann något uttalat och direkt behov av korsvis tjänstgöring annat än i jävssituationer, men att det inte fanns någon anledning att uppställa förbud mot att så skulle ske. Därmed föreslogs att det skulle finnas en generell möjlighet för domstolen att själv besluta om korsvis tjänstgöring. Det ansågs alltså inte finnas något behov av kunskapsutbyte mellan de två högsta domstolarna i enskilda mål eller för avgränsade perioder som skäl för korsvis tjänstgöring. Lagstiftaren valde uppenbarligen en annan linje än utredningen, då det främst verkar vara just kunskapsutbyte som sattes i fokus vid bestämmelsens utformning. 2.2 HD:s tillämpning av förordnandemöjligheten Under åren 2017, 2018 och 2020 förordnades ett justitieråd från HFD att tjänstgöra i HD under tre månaders tid, och vice versa. En utbytestjänstgöring à tre månader varje år genomfördes alltså. Efter att ha gått igenom samtliga domar där justitieråd från HFD korsvis tjänstgjort i HD står det klart att detta främst sker genom att ett enskilt justitieråd från HFD förordnas att tjänstgöra i HD. I samtliga mål där enskilda förordnanden har skett, och således utanför ramen för utbytestjänstgöringar under viss period, har det rört sig om mål som angränsar till offentligrättsliga frågor. Exempelvis har det handlat om huruvida Trafikverket ska ses som en part som företräder det allmänna när verket överklagar ett beslut enligt plan- och bygglagen (2010:900). Flera mål där korsvis tjänstgöring genomförts har handlat om frågor beträffande storleken på sanktionsavgifter där Finansinspektionen varit klagande. Därutöver har det bl.a. rört sig om mål som handlat om överklagande av beslut att avgiftsfritt få kopior av allmänna handlingar, samt frågor om rätt att överklaga Mark- och miljööverdomstolens beslut. Redogörelsen är inte uttömmande, men ger representativa exempel på hur bestämmelsen har tillämpats. Möjligheten har alltså främst använts för något slags kunskapsutbyte. Däremot har de två justitieråd som förordnades under 3-månadersperioder till HD (Kristina Ståhl två gånger och Eric Nymansson en gång) deltagit i enstaka avgöranden beträffande ansökan om resning och klagan över domvilla. Detta verkar emellertid ha skett inom ramen för den längre tjänstgöring de genomfört i HD och alltså inte som ett specifikt förordnande i ett enskilt mål. Under förordnandetiden deltog nämligen dessa justitieråd i alla möjliga typer av mål som togs upp i HD..s. 368
4.Det finns endast ett mål där korsvis tjänstgöring aktualiserats i HD till följd av en jävssituation. Målet rörde en ansökan om resning och klagan över domvilla avseende ett beslut i HD att inte meddela prövningstillstånd i ett skadeståndsmål. Klaganden anförde att justitierådet som fattade beslutet att inte meddela prövningstillstånd var jävig till följd av sitt aktieinnehav i ett bolag som var inblandat i tvisten. Justitierådet i fråga var HD:s ordförande och beslutet att inte meddela prövningstillstånd föranledde senare JO att inleda en förundersökning om grovt tjänstefel. I detta mål var samtliga deltagande justitieråd förordnade från HFD. Det måste ha bedömts vara känsligt eller olämpligt för justitieråden i HD att bedöma huruvida ordföranden varit jävig. Notera att jävssituationen inte bestod i vad klaganden anförde, utan i att justitieråd i HD skulle bedöma huruvida HD:s ordförande varit jävig. Det var alltså känsligheten i att HD:s justitieråd skulle göra denna bedömning som medförde en korsvis tjänstgöring. Man kan undra om samma bedömning hade gjorts ifall jävsanklagelsen i stället hade riktats mot ett justitieråd som inte var domstolens ordförande.s. 370