2 kap. 1 § DiskL. 5Den mycket knapphändiga hanteringen i förarbetena av psykiska funktionsnedsättningar, i jämförelse med fysiska, noterades av lagrådet som sitt yttrande efterfrågade en bättre balans i den fortsatta utredningen (prop. 2013/14:198 s. 158). Jfr Ds 2010:20 s. 258 och s. 265 f., om det så kallade ”fokusurvalet”, där funktionsnedsättningar i form av rörelse- syn- och hörselnedsättningar samt astma och allergi är huvudsakligt föremål för belysning i kostnads- och konsekvensanalysen. Se även SOU 2019:23 s. 167 och s. 183. 6 Jfr arbetslivsdirektivet (2000/78/EG), som omfattar psykiska funktionsnedsättningar enligt den tolkning som EU-domstolen har gjort samt Funktionsrättskonventionen artikel 1. 7 Se Folkesson, P & Karlsson, T, Tillgängligheten till kognitiva hjälpmedel för personer med psykisk funktionsnedsättning, En fallstudie och brukarundersökning i Värmland, FoU 2010:6 s. 36. 8 Lundborg, P, Nilsson, A, Rooth, D-O, Adolescent health and adult labor market, Journal of Health Economics no. 37 s. 25–40 (2014), s. 35. Se även a.a. s. 31, för delar av studiens resultat i tabellform, med avseende på relationen mellan diagnos och arbetsinkomst. Se även Currie, J, Healthy, Wealthy, and Wise: Socioeconomic Status, Poor Health in Childhood, and Human Capital Development, Journal of Economic Literature, vol. 47, no. 1 (2009), s. 87–122, som konstaterar en korrelation mellan barns mentala hälsa och utfall på arbetsmarknaden senare i livet. Jfr SOU 2006:10 s. 37 (se även s. 97 f.), där det framgår att personer med psykiska funktionshinder har en ”exceptionellt svag ställning på arbetsmarknaden”. 9 Se Svenaeus, L, Tio år med Diskrimineringsombudsmannen, för en överblick över antalet diskrimineringsmål som tagits upp av Diskrimineringsombudsmannen respektive prövats i Arbetsdomstolen. Se även Carlson, L, Access to justice in Labor Law — The Key to Social Welfare (Labour Law and the Welfare State, red. Carlson, Herzfeld Olsson & Pietrogiovanni s. 231–239, 2019) s. 236 ff.; som problematiserar diskrimineringslagstiftningens tillämpning utifrån ett access to justice-perspektiv; Hellborg, S, Diskrimineringsansvar: En civilrättslig undersökning av förutsättningarna för ansvar och ersättning vid diskriminering (2018) s. 378 ff., om den inom EUrätten framhållna vikten av att enskilda kan göra gällande sina rättigheter i domstol. 10 Se t.ex. AD 2019 nr 2 och AD 2020 nr 58. 11 Jfr Bell, M, People with Intellectual Disabilities and Employment Discrimination Law: A US Case Study, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations no. 35 (2019), som uppmärksammar och undersöker orsakerna till att det sällan förs processer angående diskriminering i samband med anställning vad gäller personer med intellektuella funktionsnedsättningar. 12 Se exempelvis EU-domstolens domar i Sonia Chacón Navas mot Eurest Colectividades SA C-13/05; Z. mot A Government department C-363/12; Fag og Arbejde mot Kommunernes Landsforening C-354/13; Mohamed Daouidi mot Bootes Plus SL m.fl.C-395/15; DW mot Nobel Plastiques Ibérica SA C-397/18. 13 I huvudsak rör det sig om skillnaden mellan en medicinsk modell och en social modell. Se Fridström Montoya, T, Leva som andra genom ställföreträdare — en rättslig och faktisk paradox (2015) s. 33 ff. Se även Waddington, L, Saying All the Right Things and Still Getting it Wrong: The Court of Justice’s Definition of Disability and Non-Discrimination Law, Maastrich Journal of European and Comparative law, vol. 22 no. 4 (2015) s. 576–591, som undersöker hur EU-domstolen tolkat begreppet funktionsnedsättning enligt direktiv 2000/78/EG och hur dessa tolkningar överensstämmer med CRPD. Se även Degener, T, Disability in a Human Rights Context, Laws vol. 5 no. 3 (2016) s. 2, som framhåller att dikotomin mellan en medicinsk och en social modell har övergetts i funktionshindersforskningen i övrigt, men att den inom den rättsliga diskursen ännu är aktuell. En nyare diskussion i sammanhanget tillför ytterligare nyanser och frågor, nämligen en mänsklig rättighetsmodell — som utvecklar (och enligt förespråkare förbättrar) den sociala modellen. Se SOU 2019:23 s. 73 där det framhålls att den moderna funktionshinderspolitiken baseras på mänskliga rättigheter. 14 För en överblick av terminologi och katalogisering av psykiska sjukdomar (mental disorders), se avdelning 6 i Den internationella klassifikationen av sjukdomar och relaterade hälsoproblem (ICD), och Internationell klassifikation av funktionstillstånd, funktionshinder och hälsa (ICF), båda framtagna av WHO. 15 Jfr Fag og Arbejde mot Kommunernes Landsforening C-354/13 p. 59. Problematiken och distinktionerna förtjänar mer uppmärksamhet, men av utrymmesskäl kan den inte ges här. Se vidare Perju, V, Impairment, Discrimination, and the Legal Construction of Disability in the European Union and the United States, Cornell International Law Journal, vol. 44 no. 2 s. 279-348 (2011). 16 Huruvida funktionsnedsättningen är varaktig ska bedömas utifrån den berörda personens oförmåga vid den tidpunkt då åtgärderna vidtogs (eller underläts), enligt Daouidi, C-395/15 p. 53 och där angiven rättspraxis. 17 Bell, M, Mental Health, Law, and Creating Inclusive Workplaces, Current legal problems vol. 69 no. 1 (2016) s. 11; Bell, M & Waddington, L, The Employment Equality Directive and supporting people with psychosocial disabilities in the workplace. A legal analysis of the situation in the EU Member States (2016) s. 37. 18 Frågan kommer troligen att bli prövad inom snar framtid, då fackförbundet Unionen stämt ett företag som sagt upp en arbetstagare med utmattningssyndrom och depression, se https://www.kollega.se/unionen-stammer-foretag-uppsagningav-deprimerad. 19 Jfr James, G, An Unquiet Mind in The Workplace: Mental Illness and The Disability Discrimination Act 1995, Legal Studies, vol. 24 no. 4 s. 516–539 (2018) s. 526, där yttringar av depression beskrivs som ett exempel. 20 Jfr även Andersson, P, Vidta alla åtgärder som behövs. EN rättsvetenskaplig studie av arbetsgivarens ansvar att förebygga stressrelaterad ohälsa och uppnå en god psykosocial arbetsmiljö (2013) s. 128 och s. 59 f., om den ibland problematiska (i arbetsmiljösammanhang) kopplingen mellan yttre påverkan och arbetstagarens hälsa.; Jfr James, G, An Unquiet Mind in the Workplace s. 523. 21Se prop. 2013/14:198 s. 70; prop. 2007/08:95 s. 153. Jfr Waddington, L, Reasonable Accommodation for Persons with Disabilities: Part of The Right to Equality and Non-Discrimination (Applying non-discrimination law, red. Goulas, D & Kofinis, S s. 89–97, 2018) s. 91, som framhåller att skyldigheten uppstår (”is triggered”) när någon önskar att åtgärder vidtas. 22 Jfr Callard m.fl., Mental Illness, Discrimination and the Law — fighting for Social Justice (2012) s. 52 f.; Jfr Bell, M, Mental Health, Law, and Creating Inclusive Workplaces s. 7 ff.; SOU 2006:100 s. 333, där det fastslås att stigmatisering av personer med psykiska funktionsnedsättningar är ”en realitet”. 23 Giddens, A & Sutton, P, Sociologi, 5 uppl. s. 287 och s. 299 f.; Goffman, E, Stigma, Den avvikandes roll och identitet, passim; Thornicroft, G, Shunned: Discrimination Against people with Mental Illness (2006) s. 155 ff. och s. 172 ff. 24 Se t.ex. AD 2011 nr 35, där en arbetstagare avskedats på grund av att hon ersatt kopior av sitt läkarintyg, som förvarades i kontorsrummet hos hennes närmaste chef. Intygen innehöll uppgifter om hennes psykiska diagnoser, och avsikten med att ersätta kopiorna var att hon inte ville att dessa skulle framgå eller riskera att spridas. Avskedandet ogiltigförklarades av Arbetsdomstolen, främst då arbetstagaren ansågs ha skäl att tro att hon fått tillstånd att ändra i papperna rörande henne själv. 25 McDowell, C & Fossey, E, Workplace Accommodations for People with Mental Illness: A Scoping Review, Journal of Occupational Rehabilitation vol. 25 no. 1 s. 197–206 (2015), s. 199. 26 Jfr Bell, M & Waddington, L, The Employment Equality Directive and Supporting People with Psychosocial Disabilities in The Workplace s. 12, om att frågan om huruvida arbetstagaren informerat om sin funktionsnedsättning medfört problem i rättstillämpningen i Storbritannien och att det riskerade att — till arbetstagarens nackdel — betraktas som ett tecken på samarbetsproblem i tribunalerna; Lockwood, G, Henderson, C & Thornicroft, G, Mental Health Disability Discrimination: Law, Policy and Practice, International Journal of Discrimination and the Law vol. 14 no. 3 s. 168–182 (2014) s. 176. 27 Se prop. 2013/14:198 s. 70. 28 Det är också en fråga som kan problematiseras ytterligare utifrån integritetsskyddsaspekter, vilket dock inte ryms i denna artikel. 29 Jfr skäl 21 till direktiv 2000/78/EG där det framgår vad som kan beaktas när frågan om åtgärderna innebär en oproportionerlig börda för arbetsgivaren bedöms. 30 Se prop. 2013/14:198 s. 68. Det kan också röra sig om rättsliga möjligheter — såsom huruvida innehavaren av en lokal får behövlig tillåtelse av fastighetsägaren att genomföra vissa ändringar. 31 Många regler av relevans finns även i plan- och bygglagen (2010:900), exempelvis 8 kap. 2 och 12 §§ angående enkelt avhjälpta hinder. De rör dock främst den fysiska arbetsmiljön. 32 Angående arbetsmiljölagens ramlagskaraktär och vad den innebär, se prop. 1976/77:149 s. 219 f. Se även Andersson, P, vidta alla åtgärder som behövs s. 75 f.; Hydén H, Ramlagstiftning inom arbetsrätten (Perspektiv på arbetsrätten — Vänbok till Axel Adlercreutz s. 199–228, 1983) s. 200 ff. 33 Se vidare Rönnmar, M, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet: en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk, engelsk och tysk kontext (2004). 34 Se Folkesson, P & Karlsson, T, Tillgängligheten till kognitiva hjälpmedel för personer med psykisk funktionsnedsättning s. 89 f., för exempel. 35 Se vidare Funktionsrättskommittén Communication no 5/2011, Jungelin v. Sweden, enligt vilken den svenska domstolens bedömning inte ansågs vara i strid med konventionen. Det kan noteras att bedömningen av företräde till arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga som beretts särskild sysselsättning, enligt 23 § LAS, följer i stort samma linje; se t.ex. AD 2013 nr 81, där Arbetsdomstolen konstaterar att det skulle medföra att arbetsgivaren tvingades ha kvar delar av verksamheten som man beslutat att avveckla, om den aktuella arbetstagaren som led av en psykisk funktionsnedsättning skulle beredas förtur. Det skulle innebära en särskild olägenhet för arbetsgivaren. 36 Se Bell, M, People with Intellectual Disabilities and Employment Discrimination Law s. 11, om hur definitionen av de väsentliga arbetsuppgifterna är särskilt känslig avseende personer med funktionsnedsättning. 37 Jfr Ds 2010:20 s. 161, där det framhålls att vissa formella krav i högre grad uppställs av slentrian och tradition än baserat på ett sakligt grundat behov. 38 Se nedan, not 40. 39 Jfr EU-domstolens dom C-397/18 DW, angående arbetsgivares krav att arbetstagare ska kunna utföra alla arbetsuppgifter. 40 Harnois, G & Gabriel, P, Mental Health and Work: Impact, Issues and Good Practices (WHO 2002) s. 8–9. Se även Bell, M & Waddington, L, The Employment Equality Directive and supporting people with psychosocial disabilities in the workplace s. 45; World Health Organization, The World Health Report 2001, Mental Health: New Understanding, New Hope. 41 Jfr Glavå, M & Hansson, M, Arbetsrätt s. 362 f., om misskötsamhet som exempel på uppsägningsgrund, respektive s. 382 f., om samarbetsproblem. 42 Se t.ex. AD 2017 nr 51. 43 Se vidare Hellborg, S, Förbudet mot bristande tillgänglighet — några frågor om ansvar för åtgärder och genomförande (Labour Law and the Welfare State, red. Carlson, Herzfeld Olsson & Pietrogiovanni, s. 153–168, 2019), om en möjlig växelverkan mellan civilrättslig och offentligrättslig reglering genom förbudet mot bristande tillgänglighet. 44 Jfr AD 2014 nr 26; Ulander-Wänman, C, Bristande arbetsprestationer och arbetstagares rätt till kompetensutveckling, JT 2017–18 nr. 3 s. 633–650. 45 Cour de Cassation, civil, Chambre Social, 5 mai 2009, no. 08-41659. 46 I domen hänvisas till prop. 1973:129 s. 255. 47 Det hade inte uttryckligen gjorts gällande att det förelåg en funktionsnedsättning på arbetstagarens sida i AD 2019 nr 2, och i AD 2020 nr 58 hade funktionsnedsättningen inte uppdagats förrän efter det att uppsägningen vidtogs. 48 Se prop. 2013/14:198 s. 65 f. 49 Se Mc Dowell, C & Fossey, E, Workplace Accommodations for People with Mental Illness: A Scoping Review, s. 199 ff. 50 Wang, J, Patten, S, Currie, S, Sareen, J & Schmitz, N, Perceived needs for and use of workplace accommodations by individuals with a depressive and/or anxiety disorder. Journal of Occupational and Environmental Medicine vol. 53 no. 11 s. 1268– 1272 (2011). 51 Se Bell, M, People with Intellectual Disabilities and Employment Discrimination Law s. 2. 52 Se funktionsrättskommitténs kritik avseende AD 2017 nr 51 i Communication no 45/2018 Sahlin v. Sweden, p. 8.7–8.9. 53 Se Andersson, P, Vidta alla åtgärder som behövs s. 116 ff., om förslaget och dess fullständiga lydelse. 54 AFS 2015:4 allmänna råd till 9 §. 55 AFS 2015:4 allmänna råd till 10 §.
Hänvisas från p. 1 (s. 383)
1.Strävan efter ett mer effektivt skydd mot diskriminering har lett till en relativt utvecklad diskrimineringsrätt. Huruvida den också är välfungerande, i den meningen att diskrimineringslagen (2008:567), DiskL, och dess förbud används i tillräcklig utsträckning, är däremot omdiskuterat. Utan att recensera diskrimineringslagens tillämpning kan det konstateras att det åtminstone finns delar av lagen som ännu inte klargjorts i rättstillämpningen. Ett exempel på det är förbudet mot diskriminering genom bristande tillgänglighet för personer med psykiska funktionsnedsättningar. Förbudet gäller bland annat i arbetslivet och ålägger arbetsgivare att vidta tillgänglighetsåtgärder för att personer med funktionsnedsättning ska komma i en jämförbar situation med personer utan funktionsnedsättning. Genom nämnda reglering genomförs EU-rättsliga krav i frågan, och motsvarande skyldigheter kan därtill utläsas ur FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning.s. 383
2.I skrivande stund har någon prövning av förbudet mot diskriminering genom bristande tillgänglighet för personer med psykiska funktionsnedsättningar inte skett i Arbetsdomstolen, och i förarbetena till diskrimineringslagen är den aktuella gruppen knappt omnämnd.s. 384
3.Avsikten är dock uttryckligen att personer med psykiska funktionsnedsättningar ska åtnjuta ett lika starkt rättsligt skydd mot diskriminering som personer med fysiska och intellektuella dito. Och det saknas inte verklighetsunderlag för att bygga en rättslig problematisering i frågan. Personer med psykiska funktionsnedsättningar har visat sig drabbas i högre grad av en otillgänglig arbetsmarknad än såväl personer med fysiska eller intellektuella funktionsnedsättningar som övriga befolkningen. Personer med en psykisk diagnos har en svagare förankring på arbetsmarknaden, lägre anställningsfrekvens och lägre inkomster.s. 384
4.Mot bakgrund av det nyss sagda kan frågan ställas: varför är det så att det rättsliga diskrimineringsförbudet, som ju syftar till att åstadkomma ett mer aktivt deltagande för personer med funktionsnedsättningar, inte förekommer mer i rättstillämpningen än det gör? En förklaring kan naturligtvis vara densamma som avseende diskrimineringsförbuden i övrigt. Exempelvis att Diskrimineringsombudsmannen prioriterar aktiva åtgärder framför process, och att fackförbund i högre grad ingår förlikningar än driver diskrimineringsmål i domstol för medlemmarnas räkning, vilket leder till få prövningar i domstol. Det är också möjligt att frågor som potentiellt skulle kunna behandlas enligt det aktuella förbudet konsumeras av frågor rörande lagen om anställningsskydd (1982:80), LAS, och därmed blir sekundära i förhållande till en prövning av om det föreligger saklig grund för uppsägning. Prövningen av huruvida skäliga anpassningsåtgärder har vidtagits blir därmed ett moment, liksom omplaceringsskyldigheten enligt 7 § 2 st. LAS, som måste beaktas innan uppsägningen.s. 384
5.Andra förklaringar, eller delförklaringar, till den rättsliga tystnaden i frågan kan — vilket görs i det följande — sökas i diskrimineringsförbudets utformning och hur det förhåller sig till den verklighetsbild som presenterats i utomrättslig och tvärvetenskaplig forskning rörande personer med psykiska funktionsnedsättningar. Alltjämt med rätten som kunskapsintresse är det dock i första hand rättskällor i närliggande frågor som ligger till grund för artikelns genomförande. Det övergripande syftet är att, med grund i en systematisering och analys av rättskällorna, belysa de rättsliga oklarheter som råder kring tillgång till arbete för personer med psykiska funktionsnedsättningar. Eftersom det inte finns någon praxis i just den frågan kommer exempel avseende andra, dvs. fysiska och intellektuella, funktionsnedsättningar att få agera utgångspunkt för vidare diskussion kring vilka svårigheter som möter avseende psykiska dito. Av samma skäl — bristen på konkretiserande rättstillämpning — diskuteras frågorna utifrån de andra sammanhang (exempelvis uppsägningsfall) där de i någon mån aktualiseras.s. 385