1.I juridisk argumentation hänvisas ofta till ”principer”. Vad som menas med ”principer” varierar. Ett axplock från Högsta domstolens tvistemålspraxis 2018–2019 tjänar som en illustration till detta.s. 373
2.I NJA 2019 s. 23 (Den betalande sambon) punkt 20 gjorde HD skillnad mellan rättsprinciper och rättsregler. HD förklarade att en rättsprincip är ”övergripande” och att den kan ”ligga bakom” rättsregler och alltså förklara syftet med en eller flera rättsregler.s. 373
3.Men det är vanligare att HD inte gör skillnad mellan principer och rättsregler, utan istället använder begreppet ”princip” som beteckning på en utfyllande, oskriven rättsregel. I NJA 2018 s. 617 (Smyckeköpet) ansåg HD att det finns en grundläggande förmögenhetsrättslig regel för avtal som går ut på att parterna ska utväxla prestationer samtidigt. I NJA 2018 s. 266 (Högskoleavgiften) fastslog HD som en allmän kontraktsrättslig princip att en part som erhåller en prestation med fel eller brist har rätt att kräva avdrag på priset samt att avdraget ska vara så stort att det skäligen kan anses återställa balansen mellan prestation och pris. I NJA 2019 s. 259 (Likvidatorns retentionsrätt) fastslog HD som en allmän princip att den som har annans egendom i sin besittning och som har haft nödvändig kostnad för vård av egendomen eller annars i god tro lagt ned en nyttig kostnad på den har retentionsrätt i egendomen för sin kostnad.s. 373
4.HD:s metod för att identifiera innehållet i en princip (i betydelsen oskriven rättsregel) liknar ofta ett analogislut. I NJA 2018 s. 127 (Flyget till Antalya) — som rörde rätt till ekonomisk ersättning på grund av dröjsmål enligt artikel 7 i EU:s flygpassagerarförordning — hade ”allmänna principer” en central ställning. I punkt 14 i domen uttalade HD att antagandet av en reklamationsbörda för skadelidande måste föregås av en utredning om det finns en allmän princip i svensk rätt. Därefter redogjorde HD för innehållet i många lagfästa reklamationsregler och drog en slutsats om ”den allmänna principens” innebörd.s. 374
5.Redogörelsen för dessa prejudikat från Högsta domstolen utvisar att begreppet ”princip” kan användas i olika betydelser. Utomlands finns en omfattande debatt om betydelsen av rättsprinciper. I Sverige är diskussionen mindre djuplodande och författare av juridisk litteratur använder, i likhet med HD, begreppet ”princip” på olika sätt.s. 374
6.Vi kommer inte att fördjupa oss i vad som är den ”rätta” definitionen av begreppet rättsprincip. Istället kommer vi att fokusera på om det existerar en vigilansprincip i betydelsen bakomliggande förklaring till rättsregler, alltså i form av en metaprincip. Eller med andra ord; om det finns en vigilansprincip som kan tjäna som riktlinje vid en bedömning genom att den ger förklaringar till en av flera målsättningar bakom skrivna eller oskrivna rättsregler. I syfte att läsaren ska hålla i minnet vad vi avser med ”princip” i denna artikel, använder vi begreppet ”metaprincip”. Hur identifieras existensen av en metaprincip? Ibland är metaprinciper uttryckta och definierade i författning. Ett exempel är legalitetsprincipen som finns lagfäst i 1 kap. 1 § och 2 kap. 10 § regeringsformen samt i den inledande bestämmelsen i 1 kap. 1 § brottsbalken. Ett annat exempel är 5–8 §§ förvaltningslagen som anger principer för god förvaltning. Men i Sverige — till skillnad från många länder på den europeiska kontinenten — är det ovanligt att breda principer uttrycks i lagtext. I äldre tider strävade lagstiftaren efter kortfattad och effektiv författningstext och därför uttalades vanligen inte ”självklara” grundläggande principer i lagtexten.s. 374
7.Det vanligaste är alltså att metaprinciper inte kommer till uttryck i lagtext. I straffrätten finns oskrivna principer, till exempel om social adekvans och handlande mot eget intresse. Även processrätten baseras på en mängd principer som inte finns uttryckta i lagtext, t.ex. dispositionsprincipen, omedelbarhetsprincipen samt principerna om kontradiktion och bästa bevisning. I förmögenhetsrätten finns varken lojalitets- eller ekvivalensprincipen uttryckt i lagtext.s. 375
8.Det är vanligt att förarbeten till lagstiftning redogör för metaprinciper eftersom de ofta ligger till grund för bestämmelser i lagförslaget. I förarbetena till 36 § avtalslagen finns t.ex. flera referenser till metaprinciper.s. 375
9.Det är en sak att konstatera att en metaprincip existerar. Det är en annan sak att fastlägga metaprincipens innehåll. Det är ganska ovanligt att det råder oenighet om metaprincipers existens. Det har t.ex. aldrig varit ifrågasatt att lojalitetsprincipen finns som en metaprincip och underliggande förklaring till många rättsregler i avtalsrätten. Däremot föreligger oenighet och osäkerhet om hur tung vikt lojalitetsprincipen har och om den utgör en självständig rättsregel. Juridisk forskning handlar ofta om att analysera den närmare innebörden i grundläggande rättsprinciper.s. 375
10.Vi hävdar att svensk förmögenhetsrätt bland annat vilar på en vigilansprincip som förklarar många av de rättsregler som kommer till uttryck i bland annat författning och prejudikat. Observera att vi inte hävdar att det finns en självständig vigilansrättsregel.s. 375
11.Vigilansprincipen har fått alltför liten uppmärksamhet och förtjänar en mer framskjutande plats i modern svensk juridik. Den har gamla historiska anor, vilket framgår av dess latinska namn, vigilantibus et non dormentibus succurunt jura. Svea hovrätt hänvisade redan år 1669 till vigilansprincipen. Den nämns av bland andra Jägerskiöld, som angående rättstillämpningen på 1600-talet skrev: ”Det är emellertid uppenbart, att man gav reglerna om ogiltighet på grund av svek ett starkt begränsat tillämpningsområde. Avtalsfriheten och avtalshelgden samt vigilansprincipen ha bidragit därtill”. Utomlands hänvisas ibland, men sällan, till vigilansprincipen.s. 375
12.I det följande kommer vi att skissera vigilansprincipens innehåll och ge exempel på rättsregler där den kommer till uttryck. Vi kommer också att diskutera vigilansprincipens relation till andra metaprinciper och slutligen ställa frågan om det är meningsfullt att i högre grad framhålla vigilansprincipen. Spoiler alert: Vi anser att vigilansprincipen bör framhållas mer.s. 376