1.Den praxis som rör pactum turpe är relativt sparsam. Följande urval består av de fall som mest frekvent diskuterats eller omnämnts i doktrin eller praxis, samt andra fall där pactum turpe diskuterats förhållandevis ingående. Eftersom praxis från HD är begränsad så har även flera intressanta fall från hovrätterna inkluderats.s. 959
2.NJA 1992 s. 299 rörde ett avtal som bland annat angav vilken part som skulle betala mervärdesskatt; en tvist som hovrätten tidigare avvisat. HD såg annorlunda på saken och uttalade samtidigt några villkor som gäller för en avvisning grundad på pactum turpe. Avtalet ska anses ”civilrättsligt ogiltig[t] enligt allmänna rättsgrundsatser”. Eftersom det i svensk rätt inte finns någon uttalad regel om att avtal i strid med lag eller moral är att anse som ogiltiga, hänvisas man således till de aningen diffusa ”allmänna rättsgrundsatserna”. Implicit i formuleringen ligger även att det krävs ett avtal. Det sista villkoret var att ”[…] det otillbörliga syftet uppenbart framgår antingen av grunderna för yrkandet eller av utredningen i målet”.s. 959
3.I NJA 1997 s. 93 adderas ett ytterligare villkor. Fallet rörde avtalsenlig ersättning till en part vilken var belagd med näringsförbud — avtalet var således lagstridigt och frågan var om den andra parten skulle tvingas prestera enligt avtalet eller om talan skulle avvisas. HD klargjorde att avtalets innehåll måste vara av ”otillbörlig karaktär” för att pactum turpe skulle föreligga. I linje med NJA 1992 s. 299 sades att otillbörligheten klart måste framgå av yrkande eller utredning. Till detta lades sedan villkoret ”[…] att det står klart att avtalet är ogiltigt och saknar rättsverkan, därför att det strider mot lag eller goda seder.” Som närmare förklaring sades rörande ogiltigheten att [h]uruvida ett avtal som strider mot lag är ogiltigt, trots att detta inte angivits i lagen, beror på om den lagregel som överträtts bygger på sådana hänsyn som gör att en ogiltighetspåföljd är påkallad. Detta får avgöras i varje uppkommande typfall, efter en analys av syftet med lagregeln, behovet av en ogiltighetspåföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som en sådan påföljd kan medföra, t ex för godtroende medkontrahenter. Notera att HD:s resonemang här rörde ett avtal som stod i strid med ett legalt förbud; rörande avtal i strid med goda seder ges ingen närmare förklaring av vad som kan krävas för ogiltighet.s. 960
4.NJA 1997 s. 93 går dock inte riktig hand i hand med NJA 1992 s. 299. I det senare fallet sägs att det är det otillbörliga syftet som ska vara tydligt; i NJA 1997 s. 93 menar man istället att det är avtalets innehåll som lika tydligt ska vara otillbörligt. Någon åtskillnad mellan ett avtals otillbörlighet och dess innehålls otillbörlighet görs således inte; inte heller mellan innehåll och syfte. Distinktionerna är inte utan relevans; jag ska återkomma till det nedan.s. 960
5.Ett välkänt fall där frågan om avvisning på grund av pactum turpe aktualiserades är NJA 2002 s. 322. En entreprenör hade åtagit sig att bygga ett hus varpå en del av betalningen skulle, enligt avtalet, ske utan faktura. När kunden därefter vägrade betala konfronterades domstolen därmed med frågan huruvida rättssystemet skulle ta upp eller avvisa en fullgörelsetalan. Domstolen gjorde bedömningen att om en sådan talan inte skulle prövas av domstol, det förmodade skatteundandragandet till trots, så skulle det innebär att en mer korrupt avtalspart alltid skulle kunna göra en vinst genom att helt sonika vägra betala. Någon klar ogiltighet förelåg således inte och tvisten återförvisades till hovrätten för behandling. Tvisten bedömdes vara ”reell och seriös”, vilket innebar att EKMR art. 6 aktualiserades till förmån för domstolsprövning.s. 960
6.Praxis från hovrätterna är även den av visst intresse. I RH 1988:130 hade en man lovat en kvinna att han skulle skilja sig från sin hustru inom tre månader; om så inte gjordes, skulle kvinnan ifråga erhålla 100 000 kronor. Det hela formaliserades i ett skuldebrev. Mannen skilde sig inte från hustrun, varvid kvinnan gick till domstol för att få de 100 000 kronorna. Hovrätten ansåg dock inte att löften att upplösa äktenskap var av det slag som kunde ligga till grund för en betalningsskyldighet och besväret lämnades utan bifall. Ett av hovrättsråden var skiljaktigt med motiveringen att skilsmässor numera saknar de moraliska konnotationer de en gång hade, och ett löfte att göra något som är moraliskt neutralt bör rimligen inte anses utgöra pactum turpe. Domen kan dock tolkas så att hovrätten ansett att skuldebrevet tangerat ett alltför personligt område, oavsett skilsmässors moraliska status.s. 961
7.Det kanske mest omtalade fallet är det så kallade ”abortfallet” (RH 2004:41): [X:s] käromål grundar sig på en revers. Enligt den förband sig [Y] att senast den 31 oktober 2001 betala 25 miljoner kr till [X] under förutsättning att hon dessförinnan genomfört abort av de tvillingfoster hon bar på. Frågan i målet är om den åberopade reversen är av sådant slag att [X] skall vägras domstolsprövning av sitt anspråk. Hovrätten konstaterade att någon explicit lagregel som ogiltigförklarade avtalet inte fanns, varpå man försökte utröna huruvida någon princip gick att skönja inom närliggande områden. Med stöd av explicita förbud mot ersättning vid adoption och organdonationer slöt man sig sedan till att avtalet var att anse som ogiltigt. Därtill konstaterade man att avtalet var moraliskt otillbörligt och av den anledningen skulle avvisas: En prövning av [X:s] anspråk, som avser en ersättning för avbrytande av havandeskapet, skulle således innebära att rättsordningen medverkade till att de etiska och medicinska överväganden som bör föregå ett beslut om utförande av abort reducerades till en fråga om ekonomisk ersättning för själva ingreppet. En sådan ordning är inte förenlig med de grundläggande etiska värden som svensk rätt vilar på. (författarens kursivering) Käromålet avvisades således.s. 961
8.I överklagandet Ö 6907-16 fastslog Svea hovrätt Solna tingsrätts avvisande av ett mål som bär vissa likheter med ”abortfallet”. Enligt avtal skulle en kvinna efterskänkas ett ”lån” i utbyte mot att hon genomgick en embryotransfer om en tidigare genomförd IVF-behandling misslyckades. Det var uppenbart att ”lånet” var avsett att täcka en del av kostnaderna för IVF-behandlingen. Kvinnan vägrade embryotransfern och mannen gick således till domstol för att få sina pengar tillbaka. Solna tingsrätt avvisade målet (FT 1648-16) med motiveringen att avtalet gav kvinnan ett ”ekonomiskt incitament” att utföra ett integritetskänsligt ingrepp, med hänvisning till RH 2004:41. Man konstaterade att ”[d]et är inte förenligt med den respekt för kroppslig integritet som generellt upprätthålls i svensk lagstiftning och det faktum att denna inte får göras till föremål för köpslående”. Hovrätten fastslog avvisandet utan vidare kommentarer.s. 962
9.I överklagandet Ö 525-16 vid Göta hovrätt ville ena parten kräva betalning med stöd av ett skuldebrev. Skuldebrevet härrörde dock uppenbart från en affärsuppgörelse som både syftat till och de facto inneburit ett kringgående av då gällande FN- och EU-sanktioner mot Iran. Otillbörligheten var enligt hovrätten därmed både av rättslig och moralisk karaktär. Ogiltigheten bedömdes som rimlig och några beaktansvärda rättsverkningar skulle en sådan ogiltighet inte få, varpå talan avvisades.s. 962
10.De fall som på ett eller annat sätt behandlat pactum turpe ger knappast någon entydig bild. De yngre fallen refererar dock återkommande till NJA 1992 s. 299, NJA 1997 s. 93 och NJA 2002 s. 322 — dessa kan således med viss försiktighet sägas utgöra kärnan i HD:s tolkning av pactum turpe. Med fallen som utgångspunkt kan pactum turpe sägas kännetecknas av en uppsättning mer detaljerade rekvisit för när en talan ska avvisas: (i) Det finns ett avtal (ii) Avtalets innehåll är otillbörligt (iii) Otillbörligheten ska uppenbart framgå av yrkande eller utredning (iv) Otillbörligheten genererar ogiltighet enligt allmänna rättsgrundsatser Inget av de fyra rekvisiten är dock tydligt, varpå jag härnäst ska diskutera hur de bör förstås.s. 962