NJA 2018 s. 171 (Leksaksaffären i Vimmerby), NJA 2018 s. 127 (Flyget till Antalya), NJA 2017 s. 1195 (Skogssällskapet), NJA 2017 s. 203 (Kravmjölken), NJA 2007 s. 909 (Jehanders grus), NJA 2006 s. 638, NJA 2002 s. 630, NJA 1980 s. 46.
Hänvisas från p. 14 (s. 276)
1.för att finna rättsregler vid sidan av lagstiftning? Jag har gjort en analys av hur HD motiverat sina ställningstaganden beträffande passivitet alltsedan avtalslagen trädde i kraft 1915. Resultatet förvånade mig. Jag hade trott att HD under första hälften av 1900talet i hög grad hänvisade till analogier (”enligt grunderna för”) eller motsatsslut. Men så var det inte. Inte i ett enda av 19 avgöranden om passivitet från första hälften av 1900-talet finns någon referens till analogi eller motsatsslut. Faktum är att HD i 90 procent av fallen inte hänvisade till en endaste rättskälla. I ett fall hänvisade HD till prejudikat. I ett fall hänvisade HD till lagrum i rubriken. I ett fall gjorde en skiljaktig ledamot i HD lämplighetsöverväganden.s. 275
2.HD:s referenser till rättskällor i rättsfall om passivitet 1915–1962:s. 275
3.Ingen hänvisning alls 90 %s. 275
4.Prejudikat 5 %s. 275
5.Lagrum 5 %s. 275
6.Förarbeten 0 %s. 275
7.Doktrin 0 %s. 275
8.Analogier 0 %s. 275
9.Lämplighetsöverväganden 0 %s. 275
10.Utländsk rätt 0 %s. 275
11.Soft Law 0 % När HD inte förklarar hur HD har kommit fram till slutsatser och alltså inte redogör för vilka rättskällor som legat till grund för avgörandet, blir det självklart svårt för allmänheten att göra prognoser om hur HD kommer att resonera i framtida avgöranden om liknande frågor.s. 275
12.På senare tid har HD helt ändrat stil. Numera redogör HD vanligtvis i utförliga domskäl för de rättskällor som legat till grund för domen. Genom sådana domskäl ger HD vägledning i två avseenden; dels för den specifika rättsfråga som är föremål för prövning, dels för alla rättsfrågor genom att ge vägledning om rättskälleläran.s. 275
13.Hur ser rättskälleläran á la moderna HD ut? Vid en analys av samtliga förmögenhetsrättsliga avgöranden under perioden 2007–2014 hittade jag hänvisningar till rättskällor i HD:s domskäl enligt följande: Prejudikat 63 % Förarbeten 62 % Lagrum 51 % Doktrin 50 % Analogier 19 % Utländsk rätt 5 % Soft Law 5 % Ingen hänvisning alls 1 % Lämplighetsöverväganden Ej kontrollerat Vad säger oss dessa siffror? Naturligtvis säger de inget om hur HD har viktat betydelsen av olika rättskällor. Det mest slående är att HD numera sällan avstår från att hänvisa till rättskällor. Det är en helt annan bild än den som framträder vid analysen av passivitetsavgöranden under första hälften av 1900-talet. I de tretton HD-avgöranden som handlar om passivitet under perioden 1980–våren 2018 hänvisade HD till rättskällor enligt följande. Passivitetsfall Förmögenhets-s. 275
14.rätt Prejudikat 8 fall (62 %) 63 % Analogier 6 fall (46 %) 19 % Lämplighetsöverväganden 5 fall (38 %) Ej kontrollerat Doktrin 5 fall (38 %) 50 % Ingen hänvisning alls 4 fall (31 %) 1 % Förarbeten 2 fall (15 %) 62 % Utländsk rätt 0 fall (0 %) 5 % Soft Law 0 fall (0 %) 5 % Lagrum 0 fall (0 %) 51 % I avgörandena om passivitet 1980–våren 2018 saknas hänvisningar till lagrum. Det är naturligt eftersom passivitetsavgörandena handlar om fall där det saknas lagstöd. Av samma anledning är det naturligt att HD endast i få fall refererar till förarbeten i avgöranden rörande passivitet.s. 276
15.En annan iakttagelse är att HD relativt ofta helt avstår från att hänvisa till rättskällor när det är fråga om passivitet. HD hänvisade inte till någon rättskälla i en tredjedel av fallen som rör passivitet men endast i en procent av samtliga förmögenhetsrättsliga fall.s. 277
16.Analogier till lagrum är mer än dubbelt så vanliga beträffande passivitetsfrågor jämfört med allmänna förmögenhetsrättsliga frågor.s. 277
17.Hänvisningar till prejudikat och doktrin är ungefär lika vanligt i den allmänna förmögenhetsrätten som i de speciella fallen rörande passivitet.s. 277
18.Hänvisningar till utländsk rätt och soft law är generellt sett mycket ovanligt. HD har inte sökt stöd i analyser av vad som gäller om passivitet i andra länder, trots att frågan om rättsverkan av passivitet är universell och relevant i alla rättsordningar. Det är förvånande att HD inte sökt mer utländskt stöd för sina slutsatser rörande passivitet.s. 277
19.Tyvärr har jag inte haft tid att undersöka hur vanligt det är att HD resonerar med stöd av lämplighetsöverväganden i hela förmögenhetsrätten. I passivitetsfallen är det intressant att lämplighetsöverväganden förekommer i nästan hälften av fallen. Jag tror inte att det är lika vanligt med lämplighetsöverväganden i förmögenhetsrätten generellt, även om lämplighetsbedömningar säkerligen har blivit vanligare under 2000-talet än vad de var under 1900-talet.s. 277