1.År 1964 togs debatten upp i Statsvetenskaplig tidskrift genom inlägg av Stig Jägerskiöld och Håkan Strömberg. Jägerskiölds inriktning var lagprövningsskeptisk, även om han ville att kombinationen av en fri- och rättighetskatalog och lagprövning borde belysas närmare inom ramen för grundlagsreformarbetet. Även Strömberg önskade en närmare genomlysning av dessa frågor. Gustaf Petrén återknöt i ett inlägg till sina tidigare framlagda synpunkter och var angelägen att få lagprövningen att framstå i ett ”avdramatiserat och så att säga ’icke-rättspolitiskt-laddat’ skick” (Bindreiter a.a. s. 32). Om lagprövningen var en självklar följd av normhierarkin, var den kvarstående frågan hur stort utrymme domarna skulle ge lagstiftaren att själv tolka grundlagen. Efter NJA 1964 s. 471 kunde Petrén i Svensk Juristtidning år 1966 (SvJT 1966 s. 432) knyta ihop de båda debatterna och konstatera att lagprövningens existens var klar men att ett uppenbarhetsrekvisit gällde i fråga om omfattningen av prövningen.s. 439
2.Detta uppenbarhetsrekvisit kom som bekant in i 11 kap. 14 § regeringsformen när lagprövningen grundlagsfästes med verkan från den 1 januari 1980. Detta innebar å ena sidan att lagprövningens existens slogs fast men också att dess omfattning inte lätteligen kunde utvecklas vidare i rättspraxis. Vid samma tid aktualiserades emellertid betydelsen av EKMR. Det förhållandet att Sverige inte hade accepterat Europadomstolens jurisdiktion hade debatterats mellan den norske Høyesterettsjustitiarius Terje Wold och Östen Undén redan vid 1960-talets mitt. (SvJT 1963 s. 657–661 och 1964 s. 541-542.) När Sverige — efter att år 1966 ha accepterat Europadomstolens jurisdiktion — fälldes i Europadomstolen i Sporrong och Lönnroth mot Sverige (dom den 23 september 1982 i mål 7151/75 och 7152/75) ledde det till en debatt i främst Svensk Juristtidning under 1980-talet, bl.a. i anslutning till olika domstolsavgöranden, om vad detta kunde ha för konsekvenser i olika avseenden (se dessförinnan ”Europarådet och de mänskliga rättigheterna” i SvJT 1979 s. 14–42 samt därefter bl.a. SvJT 1985 s. 621–633, 1986 s. 12– 22, 325–337, Sunnqvist a.a. s. 801–803).s. 439
3.År 1983 ersattes i Svensk Juristtidning den år 1936 införda rubriken ”Statsrätt, förvaltningsrätt och finansrätt” med ”Offentlig rätt”. Den mer principiella frågan om domarens uppgift diskuterades år 1987 av Bertil Bengtsson, Kjell Å Modéer och Erik Holmberg. Rubrikerna ”Om domstolarnas lagprövning”, ”En god domare är bättre än en god lag” och ”På spaning efter rättigheterna” antyder de skilda angreppssätten (SvJT 1987 s. 229–247, 248–268 och 653–676). Bertil Bengtsson utvecklade som sin uppfattning år 1988 (SvJT 1988 s. 671–682) att lagprövningen skulle tillämpas med stor försiktighet, men han anknöt också till den i det norska rättsfallet Rt. 1976 s. 1 definierade skillnaden mellan lagprövningens intensitet i fråga om olika typer av grundlagsskyddade fri- och rättigheter. Han tog också upp frågan om grundlagskonform tolkning. Redan år 1973 hade Rolf Almering tagit upp frågan om Europakonventionen som lagtolkningsfaktor (SvJT 1973 s. 774–788). Joakim Nergelius publicerade år 1996 en utförlig artikel om grundlagstolkning, grundlagsvänlig lagtolkning och åsidosättande av grundlagsstridig lag (SvJT 1996 s. 835–870, se även 1997 s. 426–457). Sammanfattningsvis kan sägas att det grundlagsreglerade uppenbarhetsrekvisitet visserligen gjorde domstolarna återhållsamma, men det hindrade inte den rättsvetenskapliga diskussionen om hur domarna borde hantera grundlagsfrågorna.s. 440
4.Med EU-inträdet och inkorporeringen av EKMR i svensk rätt kom debatten om hur lagprövningen skulle ske att intensifieras. Frågan om domarna alls borde beakta normer i grundlagen och EKMR var inte längre aktuell, i synnerhet som det inte kunde hävdas att domarna skulle bortse från EU-rätten. Vad som komplicerade bilden var att normhierarkin nyligen hade accepterats, vilket innebar att grundlagens överordning var klar, samtidigt som EKMR svårligen kunde placeras in i en sådan hierarki. Ett ’klart stöd’-kriterium tillämpades i dubbelbestraffningsfallen men inte i övrigt. (Se härtill Martin Sunnqvist, ’Klart-stöd’-doktrinens historia och dubbelförfarandeförbudets framtid, Europarättslig tidskrift 2014 s. 389-399.) Några frågeställningar ställdes på sin spets år 2005 i NJA 2005 s. 33 (partiell grundlagsstridighet och grundlagskonform tolkning) och 2005 s. 805 (förhållandet mellan svensk grundlag, EKMR och Europadomstolens praxis samt grundlagskonform tolkning). En debatt om hur rättsfallen skulle tolkas uppstod (se Martin Sunnqvist, SvJT 2008 s. 645–656 med hänvisningar). År 2007 — då den konstitutionella rätten framhävdes genom att ämnesrubriken i Svensk Juristtidnings register blev ”Offentlig och konstitutionell rätt” — ägnades ett helt häfte (s. 769– 926) åt temat ”Lagprövning och andra frågor om normkontroll”.s. 440
5.Att omfattningen av normprövningen (eller vad jag med ett vidare begrepp kallar konstitutionellt kritiskt dömande) numera är stor har bekräftats av Högsta domstolen i bl.a. NJA 2013 s. 502 och 746 samt av Högsta förvaltningsdomstolen i bl.a. HFD 2013 ref. 71. Uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen har tagits bort och ersatts av en erinran om att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag (se SOU 2008:125 och härtill Anders Eka i SvJT 2009 s. 382–395). Det råder ingen tvekan om att domarna är konstitutionella aktörer och att något begränsande uppenbarhetsrekvisit inte är aktuellt. Hur prövningsintensiteten ska beskrivas, i vilken grad den styrs av svenska domstolar eller domstolar på europeisk nivå (se NJA 2012 s. 1038) och om den skiljer sig mellan olika kategorier av frågor — processuella garantier, grundläggande fri- och rättigheter, ekonomiska rättigheter, förhållandet mellan de andra statsmakterna (se Sunnqvist a.a. s. 1061–1070) — är ännu en öppen fråga. Det gäller också i viktiga avseenden växelspelet mellan nationella högsta domstolar och Europadomstolen när det gäller tolkningen av EKMR (Se Dag Victor och Jens Edvin A. Skoghøy i SvJT 2013 s. 343–396 respektive 397–424).s. 441
6.Det kan alltså konstateras att det konstitutionellt kritiska dömandet kan bli ganska omfattande. Det är oklart var gränserna går, vilket kan leda till både försiktighet och oförvägenhet. Det är därför dags att mera på djupet ställa sig frågan Varför?s. 441