1.En i låneavtal allmänt förekommande faktor som talar för att avtalet ska korrigeras med en bestämmelse om nollgräns för avtalsränta är att det inte finns några villkor i låneavtal som reglerar betalning mellan långivare och låntagare. Att det saknas bestämmelser om hur betalning mellan långivare och låntagare ska göras i ett låneavtal ger information om avtalets grundläggande systematik. Avsaknad av villkor om betalning mellan långivare och låntagare medför att det saknas gemensam partsavsikt avseende skyldighet för långivaren att betala låntagaren enligt låneavtalet.s. 373
2.Att det saknas bestämmelser om hur betalning mellan långivare och låntagare ska göras i ett låneavtal medför dock inte att betalning mellan långivare och låntagare aldrig kan ske. Avsaknad av bestämmelser som reglerar betalning mellan låntagare och långivare i avtalet kan korrigeras genom dispositiva utfyllnadsregler. Bestämmelser om när fordran förfaller till betalning och hur betalning ska erläggas finns i 3 och 5 §§ lagen (1936:81) om skuldebrev och kan analogivis tillämpas på avtalet. Även allmänna principer om kvittning kan tilllämpas.s. 373
3.För att skuldebrevslagens bestämmelser om betalning ska kunna tillämpas analogivis måste dock en gemensam partsavsikt som ger grund för en sådan tillämpning fastslås. Huruvida detta är möjligt är dock, som nämnts ovan, på grund av avtalssystematiken tveksamt. Tilllämpning av skuldebrevslagens bestämmelser på negativ räntebetalning mellan långivare och låntagare är även tveksamt med beaktande av hur detta skulle påverka avtalsbalansen. Om skuldebrevslagens bestämmelser tillämpas analogivis på låneavtal för att reglera betalning mellan långivare och låntagare skulle detta medföra att det uppstod påtagliga skillnader mellan hur betalning enligt avtalet mellan låntagare och långivare formuleras och hur betalning mellan långivare och låntagare enligt den dispositiva rätten ska ske.s. 374
4.I låneavtal regleras exempelvis utförligt under vilka förutsättningar och till vilket belopp betalning mellan låntagare och långivare ska utföras. Tillämpning av skuldebrevslagens bestämmelser på långivarens skyldigheter att betala ränta till låntagaren skulle medföra en tydlig obalans i avtalsvillkorens omfattning och formulering. Ett standardiserat låneavtal kan vara närmare etthundra sidor långt innehållandes villkor om parternas skyldigheter, garantier, rätt att överlåta rättigheter med mera. Skuldebrevslagens bestämmelser reglerar däremot enbart de absolut mest grundläggande funktioner som krävs för att betalning ska kunna utkrävas. Huruvida tillämpning av skuldebrevslagens bestämmelser analogivis kan anses motsvara den gemensamma partsviljan är därmed tveksamt. Sammanvägning av olika faktorer av betydelse för fastställande av avtalsinnehållet — om betydelse av skälighet Fastställande av avtals innehåll efter sammanvägning av tolkningsfaktorer och med beaktande av skälighet och rimlighet Den avtalsmässiga effekten av att STIBOR noteras negativt för avtal med ränteberäkningsklausuler kopplade till STIBOR kan i enlighet med analys och diskussion i artikeln fastställas på olika sätt. Effekten av detta är att avtalstolkning utifrån ränteberäkningsklausulens ordalydelse, avtalets syfte och ändamål, handelsbruk och avtalets systematik inte ger klar vägledning för fastställande av avtalets innehåll. Fastställande av avtalets innehåll kan dock göras efter sammanvägning av de ovan nämnda faktorerna med beaktande av vad som kan anses skäligt och rimligt. Vad som anses skäligt och rimligt i ett enskilt fall beror av samtliga omständigheter i det aktuella fallet. Exempel på vad som kan vara av betydelse vid en sådan bedömning är hur parterna agerat under förhandling, vilka övriga villkor som finns i låneavtalet, om avtalet följer en standardmall utgiven av LMA eller om det finns hedgeavtal eller swapavtal kopplade till avtalet.s. 374
5.Fastställande av avtalets innehåll utifrån vad som kan betraktas som skäligt och rimligt kan därmed egentligen inte göras i en artikel som denna som skrivits utifrån generella förutsättningar. I det följande kommer skälighet och rimlighet trots detta att diskuteras. Syftet är dock inte att fastställa avtalets innehåll på så sätt som det görs vid prövning av frågan i domstol. Målsättningen är istället att sammanställa de olika resultat som tolkning av avtalet utifrån de olika faktorerna ger mot bakgrund av vad som kan anses ”generellt” skäligt och rimligt.s. 375
6.Inledningsvis i artikeln nämns att en tolkning av avtalets innehåll som leder till att långivaren ska betala låntagaren är kontroversiell. Det är kontroversiellt på grund av avtalets grundläggande syfte och natur, att låntagaren ska kompensera långivaren för möjligheten att under en tid få låna pengar. Frågan är dock mest kontroversiell för personer som utgår från den juridiska konstruktionen av avtalet och dess grundläggande syfte. Utifrån ett mer affärsinriktat perspektiv är frågan inte särskilt kontroversiell. Om det står i avtalet att räntan är STIBOR (3 mån) +0,25 ska ränta utgå i enlighet med detta villkor, oavsett om detta medför att långivaren ska betala låntagaren. Det är en affär, affärer bygger på risk, och långivaren får i detta fall ”ta smällen”.s. 375
7.Fastställande av avtals innehåll bygger dock inte enbart på hur ett enskilt villkor är formulerat, inte heller på hur olika personer uppfattar grunden för ”affären”. Även om det genom avtalstolkning är möjligt att fastställa avtalsinnehållet till att STIBOR ska vara STIBOR samt att detta kan medföra att avtalsräntan är negativ är tolkningen även ”kontroversiell” utifrån ett avtalstolkningsperspektiv. Tolkningen motsägs exempelvis både av avtalssystematiken och av avtalets grundläggande ändamål och syfte.s. 375
8.Det alternativ som kvarstår om betalning från långivare till låntagare inte kan anses överensstämma med partsavsikten och avtalets natur är att fastställa att avtalet innehåller någon form av underförstått räntegolv eller marginalskydd som förhindrar att betalströmmen enligt låneavtalet kan byta riktning.s. 375
9.Av de två räntegolvsbaserade former av avtalskorrigering som nämnts i artikeln överensstämmer alternativet zero floor bäst med låneavtalets och ränteberäkningsvillkorets övergripande syfte och en traditionell definition av ränta. Följden av en sådan lösning blir då vid negativ notering av STIBOR att den rörliga delen av avtalsräntan sätts till noll med följd att långivarens marginal inte påverkas av den negativa noteringen av STIBOR. Denna tolkning överensstämmer dock inte lika väl med avtalets konstruktion och den inbyggda risk som föreligger genom formulering av avtalsränta genom en summering av en fast del och en rörlig del kopplad till STIBOR.s. 376
10.För att den avtalsmässiga definitionen av ränta och den inbyggda risk som ränteberäkningsvillkorets ordalydelse medför ska ges större betydelse kan istället fastställas att avtalsräntan enligt avtalet inte kan gå under noll. Lösningen medför att långivaren drabbas mer av den uppkomna situationen än vad som varit fallet om avtalet istället korrigerats med en zero floor-bestämmelse. Klausulens ordalydelse och den därav följande avsedda summeringen av total avtalsränta tillåts med denna tolkning reducera och till och med utradera långivarens marginal vid en viss given tidpunkt men medför inte att det uppstår en skyldighet för långivaren att över denna gräns kompensera låntagaren för eventuellt negativt räntenetto. Riskfördelningen motiveras av att långivaren kunnat skydda sig mot risken för att den totala avtalsräntan skulle kunna bli negativ genom införande av en bestämmelse som reglerar detta i avtalet. Långivarens kärnverksamhet, som i denna artikel förutsätts vara en bank, är att låna ut pengar. Det är därmed inte orimligt att denna part får bära risken för det inträffade händelseförloppet i något större utsträckning.s. 376
11.Ett tredje alternativ är att ett underförstått marginalskydd för avtalsperioden, men inte för var given tidpunkt, fastställs. Detta tolkningsalternativ medför att räntan under en viss period eller flera perioder under avtalstiden kan gå under noll, så länge den totala avtalsräntan inte medför att avtalet medför förlust för långivaren. Det problem som kan följa av detta tolkningsalternativ är svårigheten för långivaren att beräkna och även visa vid vilken tidpunkt och räntetotal avtalet utgör en förlustaffär. Möjlighet att jämka eller åsidosätta villkor på grund av ändrade förutsättningar Av ovanstående följer att det finns flera möjliga tolkningar och tilllämpningar av ett ränteberäkningsvillkor av typen STIBOR (3 mån) +0,25. En domstol skulle till exempel kunna komma fram till att den avtalsmässiga effekten av ett ränteberäkningsvillkor som medför att den totala avtalsräntan blir negativ är att marginalen ska reduceras till noll eller till och med att skyldighet för långivaren att betala låntagaren eller att amortering av kapitalbeloppet sker. Om så var fallet, skulle en långivare då kunna nå framgång med ett åberopande om jämkning eller åsidosättande av villkor på grund av ändrade förutsättningar?s. 376
12.Negativ notering av korta marknadsräntor som STIBOR skulle eventuellt kunna vara att betrakta som sådan ändring av förutsättningarna som kan utgöra grund för att jämka eller åsidosätta ränteberäkningsvillkor på grund av senare inträffade förhållanden. Bedömningen utgår från den oskälighetsbedömning som ska ligga till grund för jämkning enligt 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område och de principer som framgår genom exempelvis UNIDROIT Principles art. 6.2.1 och 6.2.2, PECL 6:111 och DCFR III–1:110.s. 377
13.Vissa grundläggande förutsättningar för att det ska vara möjligt att jämka eller åsidosätta ett ränteberäkningsvillkor föreligger. Att räntor noterats negativt har medfört att de förutsättningar som normalt råder för in- och utlåning genom de negativa räntorna satts ur spel. De ändrade förutsättningarna medför att avtalsbalansen rubbas och i de allra flesta fall kan parterna inte själva anses haft någon kontroll över händelseutvecklingen. Händelsen kan även i viss mening anses oförutsebar, parterna på marknaden förefaller inte ha ansett att negativa räntor var något som skulle kunna inträffa.s. 377
14.Att parterna inte förutsett detta medför dock inte att händelsen som sådan ska betraktas som oförutsebar för den drabbade parten vid tiden för avtalets ingående. Även om STIBOR sedan första gången marknadsräntan noterades år 1987 aldrig tidigare varit negativ, finns det anledning av inte betrakta notering av negativa marknadsräntor som en oförutsebar händelse. De korta marknadsräntorna påverkas i Sverige av reporäntans nivåer. Reporäntan har förvisso inte tidigare varit negativ i Sverige men med utgångspunkt i reporäntans funktion som räntepolitiskt styrmedel bör inte negativ ränta betraktas som en otänkbar händelse. Negativa räntor kan istället sägas vara normala i onormala marknadslägen. Låga räntor är ett uttryck för obalanser i ekonomin och negativa räntor kan användas och används av centralbanken bland annat för att stimulera ekonomin. Negativ ränta har dessutom förekommit tidigare under den finansiella krisen i Japan i slutet av 1990-talet och har sedan dess även förekommit i till exempel Schweiz och Danmark.s. 377
15.Men även om händelsen inte strikt talat kan betraktas som oförutsebar skulle den kunna betraktas som i hög grad osannolik vilket skulle kunna läggas till grund för jämkning. Om de låga räntorna är att betrakta som i hög grad osannolika och effekten av de låga räntorna medför betydande ekonomiska svårigheter för ena parten skulle detta kunna medföra att jämkning eller åsidosättande av villkoret eller avtalet är möjligt. För att jämkning eller åsidosättande av ett ränteberäkningsvillkor ska vara möjligt måste det dock först fastställas att det inte borde ålegat parterna att förebygga konsekvenserna av händelseutvecklingen genom att reglera risken för det inträffade genom villkor i avtalet. Den risk som föreligger med att låta räntan i ett avtal variera genom koppling till en kort marknadsränta kan undvikas genom att räntan antingen sätts till en fast bestämd procentsats eller att den rörliga räntan begränsas genom till exempel införande av zero floor-bestämmelse. Även om negativa räntor enligt resonemanget ovan åtminstone kan betraktas som en osannolik händelse kan parterna ha haft en skyldighet att skydda sig mot det inträffade genom införande av en bestämmelse som begränsar skadan om det osannolika skulle inträffa.s. 378
16.Det kan dock inte anses uteslutet att jämkning eller åsidosättande av en ränteberäkningsklausul under vissa särskilda omständigheter skulle kunna vara möjligt. I ett fall från den portugisiska högsta domstolen har ett ränteswapavtal åsidosatts på grund av ändrade förutsättningar som gjorde att den ena parten enligt avtalet var ålagd att betala 44 000 Euro mer än vad parterna förutsett vid avtalstidpunkten. Avtalet ogiltigförklarades på grund av att den inträffade händelsen inte ansågs motsvara den riskfördelning som parterna kommit överens om. Detta trots att beslutet avsåg ett avtal som till sin natur är avsett att reglera just riskfördelning vid förändringar i ränteläget. Beslutet utgör dock inte grund för att anta att en långivare som inte reglerat risk för oväntade ränteförändringar i avtalet ska kunna jämka avtalet på grund av att räntan under en period noteras negativ. Fallet måste ses mot bakgrund av de problem som just swapavtal i många länder orsakat på grund av att de sluts mellan banker och motparter som inte har den kunskap om produkten som krävs för att ett informerat och välövervägt beslut om avtalet och dess innehåll ska kunna tas. Avtalet ogiltigförklarades i detta fall dels på grund av motpartens okunskap om den risk som förelåg avseende det händelseförlopp som sedermera inträffade, dels på grund av orsaken till de förändrade förutsättningarna vilket var den globala finanskris som inträffade år 2008.s. 378
17.Villkor som anger STIBOR som grund för ränteberäkning kan vidare jämföras med användning av prisindexklausuler. Användning av STIBOR som beräkningsgrund är i sig ett sätt att reglera just ändrade förutsättningar. Parterna har valt en oberoende parameter för att förenkla och effektivisera avtalsslut och beräkning av kostnader. Skäl att jämka en sådan klausul om den i efterhand visar sig ”felaktig” har tidigare ansetts föreligga om indexet är oriktigt eller medför att prestationen på grund av förändrade förhållanden blivit extraordinärt betungande för den ena parten.s. 379
18.I NJA 1983 s. 385 jämkades en arrendeavgift som ingåtts år 1950 på grund av att den grund för uppräkning av arrendeavgiften som angivits i avtalet med tiden blev oriktig och medförde att arrendeavgiften blev oskäligt låg. Efter jämkningen höjdes arrendeavgiften med ca 125 %. Jämkningen motiverades av att indexklausuler inte var så vanligt förekommande under 1950-talet och att parterna av den anledningen inte kunnat förutse att den valda indexeringen som kopplade arrendeavgiften till priset för höstvete med tiden skulle medföra ett olämpligt resultat. Fallet utgör dock inte grund för att jämkning av ränteberäkningsklausul knuten till STIBOR ska kunna göras på grund av att STIBOR noteras negativ. Koppling till STIBOR i ränteberäkningsklausuler kan inte som i fallet med arrendeavgiften bedömas vara ”oriktig” som prisindex, även om STIBOR noteras negativ så motsvarar STIBOR i någon mening marknadskostnaden. Parterna i ett låneavtal som slutits under 2000-talet kan inte heller anses ovetandes om den effekt som kan följa av en indexklausul om förändringar på den relevanta prismarknaden sker och dessa inte motsvarar det valda indexet.s. 379
19.Skäl för att jämka en ränteberäkningsklausul som är kopplad till STIBOR på grund av att STIBOR noteras negativ föreligger i de flesta fall förmodligen inte heller på grund av att kopplingen medför att prestationen blivit extraordinärt betungande för den ena parten. Även om negativ notering kan påverka långivarens marginal och vinst under en period ska det ”mycket till” innan förlusten leder till att långivaren ska uppnå offergränsen. I NJA 1994 s. 359 jämkades ett avtal mellan ett bolag och en kommun på grund av förändrade förhållanden som medfört att prestationen blivit extraordinärt betungande för den ena parten. Fallet behandlar frågan om när offergränsen kan anses passerad. För att så ska vara fallet och för att detta ska kunna medföra att avtalet kan jämkas krävs att det uppstått en kraftig obalans mellan prestation och motprestation. Utmärkande för bedömningen av när offergränsen kan anses nådd är att den är skälighetsinriktad och baseras på en avvägning av hur betungande villkorets uppfyllande är för den ena parten och intresset av att villkoret fullgörs för den andra parten. Det är fråga om en helhetsbedömning där omständigheter som partsförhållandet, avtalstid och eventuell möjlighet att säga upp avtalet kan vägas in i bedömningen.s. 380
20.I ett låneavtal mellan en bank och en låntagare föreligger inte en obalans i förhandlingsstyrka som kan medföra att banken ska anses ha rätt att jämka ett villkor om beräkning av ränta. Avtalet och villkoret omfattas av bankens huvudsakliga verksamhetsområde och någon svagare position eller annan förmildrande omständighet som kan medföra att banken inte ska åläggas att prestera enligt avtalet föreligger normalt inte. Inte heller avtalstiden utmärker sig i ett normalt låneavtal på ett sådant sätt att jämkning kan anses motiverad. Jämförelsevis grundades till exempel HD:s avgörande om jämkning i NJA 1994 s. 359 på att det i princip rörde sig om ett evighetsavtal.s. 380
21.Det får i och för sig betraktas som teoretiskt möjligt att betydande ekonomiska svårigheter kan medföra att jämkning kan ske utan att offergränsen passerats. Jämkning av priset på grund av ändrade marknadsförhållanden som ledde till att avtalet blev påtagligt oförmånligt för ena parten har till exempel beslutats i ett fall avseende avtal om köp av stål av den belgiska högsta domstolen. Domstolen fastställde mot bakgrund av art. 79 CISG skyldighet för parterna att omförhandla det avtalsenliga priset för stål som efter avtalstidpunkten ökat med 70 %. Domstolens beslut måste dock ses mot bakgrund av den exorbitanta situationen och med beaktande av att domstolens definition av hardship och tolkning av CISG är omdiskuterat. Vilka omständigheter som skulle krävas för att negativ STIBOR skulle kunna leda till en sådan ”dålig affär” att jämkning av villkoret skulle vara möjlig är dock svårt att säga. Det skulle förmodligen krävas att långivaren på något sätt ensidigt drabbades av den negativa räntan genom olyckligt formulerade låneavtal och hedgeavtal, att långivarens sammantagna finansieringspositioner medförde påtaglig och ensidig förlust. Enbart minskad vinst, som får förmodas vara den ”normala förlust” som drabbar långivare om negativ STIBOR tillämpas i enlighet med villkorets ordalydelse, är dock inte tillräcklig grund för jämkning.s. 380
22.Särskilda svårigheter att hävda att den drabbade parten inte själv borde ha förebyggt händelseutvecklingen genom försäkring eller villkor i avtalet bör föreligga för part som efter år 2011 använt sig av ett standardiserat låneavtalsupplägg utgivet av the LMA. Till dessa standardavtalsmallar har det som nämnts ovan sedan år 2011 funnits ett formulerat tillvalsvillkor avseende zero floor för ränteberäkning. Om reglering av negativ avtalsränta saknas i avtal som baseras på LMAmallar som undertecknats efter år 2011 får det betraktas som ett aktivt val att inte reglera frågan, alltså ett medvetet risktagande som inte utgör grund för jämkning på grund av ändrade förutsättningar.s. 381
23.Sammanfattningsvis är förutsättningarna för att jämka eller åsidosätta ränteberäkningsvillkor i låneavtal på grund av ändrade förutsättningar inte uppfyllda. Även om det föreligger ändrade förutsättningar som i och för sig skulle kunna utgöra grund för att jämka eller åsidosätta villkoret utgör ränteberäkningsvillkorets formulering som en form av självjusterande prisindexklausul, det faktum att parterna borde reglerat den uppkomna risken genom villkor i avtalet samt långivarens ställning faktorer som motsäger en sådan lösning.s. 381