1.Trots bristen på formell eller absolut prejudikatbundenhet har praxis fått en allt starkare ställning som rättskälla i Sverige. Detta har flera orsaker: För det första är Högsta domstolen formellt prejudikatinstans sedan 1971. För det andra har Högsta domstolens domskäl blivit alltmer utförliga vilket i sig ökar tyngden av skälen. För det tredje inträdde Sverige år 1995 i EU och gjorde samtidigt Europakonventionen till svensk lag vilket i sin tur innebär en skyldighet att respektera EU-domstolens och Europadomstolens avgöranden. För det fjärde har domstolarna även formellt blivit mer självständiga med ett eget kapitel i regeringsformen sedan 2011. En femte orsak tycks även vara att domstolarna under stundom helt enkelt tappar tålamodet med den ”saktfärdige” lagstiftaren.s. 775
2.Europadomstolens och EU-domstolens domar gäller som huvudregel med retroaktiv verkan. Det finns undantag från huvudregeln, men då är domstolarna mycket tydliga med att de avser att ett avgörande enbart ska ha verkan för framtiden. I dessa fall har dessa domstolar låtit förutsebarheten så att säga ”trumfa” principen om att lika fall ska behandlas lika. Att domen inte ges retroaktiv verkan i så måtto att tidigare lagar och beslut inte skulle anses vara nulliteter torde dock inte hindra övriga som är drabbade av en överträdelse från att på inhemsk nivå begära skadestånd för fri- och rättighetsöverträdelsen.s. 776
3.I fråga om vilken tidsmässig effekt ett prejudikat kan ha finns det i teorin tre möjliga utfall att förhålla sig till. Det första utfallet (S₁(cid:0)à A₁ à(cid:0)S₂(cid:0)à A₂) är okomplicerat. Det påverkar inte subjektet i S₂ om A₁(cid:0) enbart gäller framåtverkande. Den enda retroaktivitetsaspekt som uppkommer är den för domstolsavgöranden naturliga ordningen att domstolarna dömer över vad som redan inträffat. De två andra utfallen, nr 2 (S₁(cid:0)à S₂(cid:0)à A₁ à A₂) och nr 3 (S₁(cid:0)à S₂(cid:0)à A₂ à A₁) innebär att domstolen i det prejudikatstillämpande avgörandet tillämpar en rättsregel som inte existerade vid tillfället för de inträffade sakomständigheterna. Genom detta brister det i förutsebarhet. Så är dock även fallet för subjektet i det prejudicerande avgörandet.s. 776
4.Av vad som visats ovan framgår att teorin också tillämpas i praktiken. Högsta domstolen har i sin praxis, i vart fall såvitt avser skadeståndsrätt, tillämpat såväl sina egna som Europadomstolens prejudikat med retroaktiv verkan. Genom att NJA 2007 s. 584 överensstämmer med utfall nr 3 (S₁(cid:0)à S₂(cid:0)à A₂ à A₁) kan man även konstatera att prejudikatet sträcker sig till och med förbi de inträffade sakomständigheterna i det prejudicerande fallet. Att Högsta domstolen ger Europadomstolens domar retroaktiv verkan är fullt rimligt eftersom Europadomstolen primärt anser sig vara uttolkare av de befintliga rättigheterna i Europakonventionen.s. 776
5.Högsta domstolen uttalar sig inte på motsvarande vis som EUdomstolen och Europadomstolen i sina avgöranden. Det får därför hållas för visst att avgörandena som absolut huvudregel gäller retroaktivt. Det finns dock inte något som formellt skulle hindra att Högsta domstolen uttalar att prejudikatet enbart avses gälla framåtverkande. När Högsta domstolen har begränsat ett prejudikat från Europadomstolen, dvs. Zolotukhin-målet, till att enbart vara framåtverkande är det i fråga om det extraordinära rättsmedlet resning. Det bör vidare noteras att Högsta domstolen och Europadomstolen har olika åsikter i frågan om Zolotukhin-målet inneburit något nytt.s. 776
6.Om prejudikatet ges retroaktiv verkan kommer det att gälla även för sådana rättshandlingar som skett tidigare eftersom prejudikatet slår fast rättsläget redan före avgörandet i sig. Tidigare företagna rättshandlingar har då byggt på den felaktiga förutsättningen att det var den äldre rättsprincipen som gällde. Detta innebär ett uppenbart problem kring frågan om förutsebarhet. Bristen på förutsebarhet ligger dock i prejudikatinstitutets natur. Ett avgörande är alltid i viss mån oförutsebart för den som prejudikatet först tillämpas på. Det kan inte finnas ett befintligt fall före varje nytt fall, då låser vi för evigt fast rättsutvecklingen vid ett ”här och nu”.s. 777
7.För det fall ändringen istället hade gjorts genom lagstiftning hade en retroaktiv verkan kunnat undvikas genom att frågan hade beaktats i övergångsbestämmelserna. Om det finns övergångsrättsliga problem vid ändrad lagstiftning så är problemen än större vid rättsbildning genom ändrade prejudikat eftersom det inte finns övergångsbestämmelser i domar. Det kan därför inom specifika rättsområden vara problematiskt att göra ändringar i rättsläget med retroaktiv verkan genom prejudikat. Emedan skadeståndsrätten lämpar sig väl för rättsutveckling genom praxis, finns det andra rättsområden som är mindre lämpliga att det ges retroaktiv verkan inom. Detta oavsett om det är genom prejudikat eller genom lag. Exempel på sistnämnda typ av rättsområden är de som rör straff, skatt, avgifter, testamenten, löpande avtal etc., dvs. dispositioner man redan utfört och situationer som man redan inrättat sig efter.s. 777
8.Frågan om förutsebarhet torde spela mindre roll när det är staten själv som blir skadeståndsskyldig, jfr NJA 2005 s. 462, NJA 2005 s. 805 och NJA 2007 s. 584. I dessa fall skulle vidare Europadomstolen kunnat fälla staten till ansvar om inte den inhemska domstolen redan hade gjort det. Vilken domstol som konstaterar skadeståndsansvaret spelar då kanske mindre roll. Men även i fall när enskilda drabbats av bristande förutsebarhet har det inte varit något hinder för rättsutveckling genom praxis, jfr NJA 1996 s. 377. I fråga om att tillämpa Europadomstolens praxis mellan enskilda har Arbetsdomstolen genom AD 2012 nr 74 till och med givit Europadomstolens dom i Evaldssondomen retroaktiv verkan med inverkan på långvariga avtalsförbindelser. Genom detta är det även klart att Europadomstolens domar har retroaktiv verkan för privaträttsliga förhållanden, i vart fall när det handlar om semioffentliga subjekt som parterna på den svenska arbetsmarknaden.s. 777
9.Vad gäller frågan om huruvida ett prejudikat ska ges retroaktiv verkan eller inte bör domstolarna beakta intresset av förutsebarhet och intresset av att lika fall ska behandlas lika. Om det föreligger ett mycket starkt intresse av förutsebarhet bör retroaktivitet undvikas. Intressena väger olika tungt beroende på bl.a. rättsområde och partsställning. Man borde förenklat sett kunna sätta upp ett diagram med rättsområde på den ena axeln, med en skala mellan dispositiv civilrätt och straffrätt, och med partsställning på den andra axeln med en skala mellan stat och enskild. Ju närmare rättsfrågan som ska bedömas ligger civilrätt och att staten drabbas, desto mindre skäl för att ta hänsyn till förutsebarheten och desto större skäl för att prejudikatet ska gälla retroaktivt. Ju närmare rättsfrågan som ska bedömas ligger straff och att en enskild drabbas, desto större skäl för att ta hänsyn till förutsebarheten och desto mindre skäl för att prejudikatet ska gälla retroaktivt.s. 778
10.Man borde som tumregel kunna säga att när det inte är önskvärt att lagstiftning inom ett område ska vara retroaktiv så är det inte heller lämpligt med retroaktiv rättsutveckling inom området genom praxis. Måste domstolarna ändå rättsutveckla inom dessa områden bör det ske successivt och inte genom för stora och ingripande steg. Det är dock i slutändan inte upp till den prejudicerande instansen att avgöra detta, utan upp till de rättstillämpande instanser som har att beakta prejudikatet.s. 778