2 · Gränsdragningen mellan kommersiella och icke-kommersiella

1.meddelanden MFL är tillämplig endast på framställningar av utpräglad kommersiell natur, vilket innebär ett krav på att de har genomförts i en kommersiell verksamhet med ett kommersiellt syfte och förhållande till föremål. Så är fallet om framställningarna avser en näringsidkares affärsverksamhet eller däri tillhandahållna produkter som har ett rent kommersiellt och vanligtvis avsättningsfrämjande syfte. Är syftet och innehållet av kommersiellt slag är MFL tillämplig och det gäller oavsett om framställningen är gjord på en betald annonsplats eller i redaktionellt material.s. 203

2.Det finns relativt riklig praxis från Marknadsdomstolen (MD) avseende gränsdragningen mellan kommersiella och icke-kommersiella meddelanden. Mot bakgrund av de få fall där MD har accepterat yttrandefrihetsargument som ett hinder mot att tillämpa MFL går det enligt Nordell att diskutera om MD avseende näringsidkares framställningar tillämpar en marknadsföringspresumtion, dvs. att domstolen utgår från att meddelanden där avsändaren utgörs av en näringsidkare är att klassificera som ett kommersiellt meddelande. MD har dock i exempelvis MD 2007:31 betonat att tryckfriheten ska ges företräde i tveksamma fall. Högsta domstolen har också kommit till samma slutsats, vilket bekräftas i till exempel NJA 1999 s. 749 som gällde lagen (1978:800) om namn och bild i reklam, där domstolen uttalar att tryckfrihetsförordningen (1949:105) med hänsyn till de viktiga intressen som lagen syftar till att skydda ska ges företräde vid tveksamhet. Av de fall i vilka MD behandlat frågan ska först nämnas MD 2002:18. Frågan i målet var om en film utgiven av Kooperativa Förbundet angående besprutning av mat kunde anses utgöra kommersiell marknadsföring mot vilken ingripande kunde ske utan hinder av bestämmelserna i yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469) (YGL). MD kom fram till att filmen, som avslutades med att varumärket Änglamark och texten ”Garanterat obesprutat” visades i bild, tog sikte på positiva egenskaper hos företagets egna produkter och inte ekologiska produkter i stort. Domstolen ansåg att budskapet hade en otvivelaktigt stark prägel av ett kommersiellt budskap och att filmen därför fick anses ha ett kommersiellt syfte och röra rent kommersiella förhållanden. I MD 2002:34 kom MD däremot fram till en annan slutsats. I detta mål var frågan om en broschyr med rubriken ”HSB vill stoppa farliga kemikalier i byggandet” kunde anses ha ett kommersiellt syfte. MD fann att påståendena i broschyren var allmänt hållna, anknöt till en pågående samhällsdebatt och inte till bolaget existerande eller planerade byggprojekt. Domstolen fann därför att broschyrens ändamål främst var opinionsbildande och inte kunde anses ha ett kommersiellt syfte. Domstolen kom till samma slutsats i MD 2007:31 som rörde publicering av information på företaget Vattenfalls webbplats. Informationen handlade visserligen om ett av Vattenfall påbörjat projekt, men ansågs inte vara av kommersiell karaktär med något tydligt kommersiellt budskap. Bakgrunden var att det varken fanns någon direkt eller indirekt uppmaning till potentiella kunder att förvärva Vattenfalls produkter och inte heller någon direkt hänvisning till Vattenfalls eldistribution. Informationen ansågs därför inte, i likhet med MD 2002:34, ha ett avsättningsfrämjande syfte av utpräglat kommersiell natur.s. 203

3.Enligt min mening finns ett mönster i MD:s rättstillämpning avseende gränsdragningen av kommersiella och icke-kommersiella meddelanden. För att en framställning ska tillmätas grundlagsskydd är det tillåtet för näringsidkaren att knyta an till sin egen verksamhet, likt HSB och Vattenfall gjorde. Framställningen får dock inte anknyta till egna produkter eller tjänster som finns tillgängliga för konsumenter på den svenska marknaden. I sådant fall kan framställningen anses ha ett avsättningsfrämjande syfte. Denna tolkning kan anses bekräftad genom MD 2011:4. I målet hade en näringsidkare på en hemsida publicerat negativa påståenden om en annan näringsidkare. En tredje näringsidkare, vars avsättning påverkades negativt av uppgifterna då detta företag hade samröre med det påtalade företaget, stämde företagetsompubliceratuppgifterna,vilkaansågsutövaotillbörligmarknadsföring i strid med MFL. MD avslog näringsidkarens talan med hänvisning till att framställningarna inte berörde det publicerande företagets produkter eller tjänster, utan endast ett annat företags beteende. 2.1 Särskilt om marknadsföring i bloggar Ordet blogg är enligt Nationalencyklopedin en förkortning av ordet webblogg och liknas vid en dagbok som publiceras på internet som dess läsare kan kommentera. Många personer skriver bloggar för att inom ramen för sin yttrandefrihet enligt 2 kap. 1 § 1 p. regeringsformen (2011:109) (RF) debattera dagsaktuella händelser och åsikter av olika slag. Budskapen kommuniceras med hjälp av icke-kommersiella meddelanden som faller utanför MLF:s tillämpningsområde. I vissa fall drivs dock en blogg av en fysisk eller juridisk person som är att definiera som en näringsidkare (jfr 3 § MFL) och vars blogg publicerar kommersiella meddelanden.s. 204

4.Under de senaste åren har som nämnts företag insett den stora potential som finns med att nå ut med sina budskap genom bloggar och det har därför blivit allt vanligare med marknadsföringssamarbeten mellan bloggare och näringsidkare. Samarbetena hänförs dels till upplåtande av annonsplatser på hemsidan, dels till överenskommelser där bloggaren får betalt för att skriva ett positivt inlägg om företagets tjänster eller produkter. Denna utveckling har lett till möjligheten att för vissa bloggare driva sin blogg som en ofta lönsam näringsverksamhet. De populäraste bloggarna i Sverige genererar intäkter på hundratusentals kronor i månaden. Den ökade användningen av marknadsföring i bloggar ställer som sagt frågan om gränsdragningen mellan kommersiella och icke-kommersiella meddelanden på sin spets. Att gränsen för MFL:s räckvidd på internet ska bestämmas enligt samma kriterier avseende förhållandet till den grundlagsskyddade yttrandefriheten fastslogs i MD 2005:11 som gällde spelet (”Änglamarkspelet”) som funnits på en webbplats och som handlat om en jämförelse mellan ekologisk odling och konventionell odling. MD utgick vid bedömningen från att yttrandefriheten är oumbärlig för demokratin och ett fritt samhällsskick, vilket resulterar i att återhållsamhet bör visas i fråga om ingripanden med stöd av MFL som kan hindra eller försvåra för näringsidkare att använda internet för opinionsbildning och andra åsiktsyttringar. Mot denna bakgrund anses det krävas att det existerar ett underliggande uppdragsavtal mellan en näringsidkare och en blogg för att ett gynnsamt inställt inlägg som bloggaren skrivit om näringsidkarens verksamhet ska anses vara ett kommersiellt meddelande enligt MFL.s. 205

5.Varken avtalslagen (1915:218) (AvtL) eller speciallagstiftning på avtalsrättens område definierar vad som utgör ett avtal. Den allmänt vedertagna modellen som används för att fastställa om ett avtal har ingåtts i enlighet med AvtL är dock den så kallade anbud-acceptmodellen. Enligt den modellen anses avtal komma till stånd genom en utväxling av anbud och accept med ett överensstämmande innehåll. För att ett avtal ska anses ha kommit tillstånd krävs det att avtalsparterna haft en avsikt att ingå avtal och att denna avsikt har kommit till uttryck i en viljeförklaring. Det avgörande för bedömningen av viljeförklaringens uttryck är vad som kan utläsas av viljeförklaringen utifrån ett objektivt befogat intryck som utgår från vad som i den särskilda situationen kan anses sedvanligt.s. 205

6.När en näringsidkare och en bloggare ingått ett uttryckligt avtal enligt vilket bloggaren ska marknadsföra näringsidkaren är det enkelt att avgöra att blogginlägget utgör ett kommersiellt meddelande som faller under MFL:s tillämpningsområde. Svårare är bedömningen när det inte föreligger ett uttryckligt avtal mellan näringsidkaren och bloggaren, utan det som har föregått blogginlägget är att näringsidkaren skickat en produkt till bloggaren med en förhoppning att bloggaren ska skriva ett positivt blogginlägg om produkten. Frågan blir då om det är möjligt att likställa näringsidkarens handling att kostnadsfritt skicka produkten till bloggaren som ett underförstått anbud avseende ett marknadsföringsavtal och bloggarens handling att skriva positivt om produkten som ett samtycke. Avtalsparternas prestationer i situationen skulle i sådant fall avseende uppdragstagaren — alltså bloggaren — utgöras av tjänsten att marknadsföra produkten och för uppdragsgivaren — näringsidkaren — produkten som denne har skickat kostnadsfritt.s. 206

7.Det viktigaste uttrycksmedlet för ett avtalsslut är det skrivna och muntliga ordet, vilket alltså inte föreligger i situationen när näringsidkaren skickar en produkt kostnadsfritt till en bloggare. I vissa fall kan dock avtal ingås genom ett så kallat realhandlande istället för kommunikation i tal eller skrift. Med realhandlande avses en persons uppträdande, vilket i många fall får juridisk betydelse inom avtalsrätten. Det finns exempel på avtal som fullgörs genom realhandlande på bägge parts sidor. Enligt Adlercreutz och Gorton utgörs avtalet av ett realanbud i form av leverans eller annan prestation samt en realaccept genom ett förfogande av prestationen från mottagarens sida.s. 206

8.Den ovan beskrivna situationen med en näringsidkare som skickar en produkt till bloggaren som sedan skriver en positiv text om produkten utan att det föreligger ett uttryckligt avtal parterna emellan skulle kunna liknas vid ett avtal som uppstår genom realhandlade på bägge parters sidor. Att fastställa näringsidkarens avsikt med att leverera gratisprodukter förefaller enkelt. Då en näringsidkare oftast har som syfte med sin näringsverksamhet att gå med vinst bör avsikten att ge bort produkter anses vara att marknadsföra produkten ifråga. Denna avsikt kan anses komma till uttryck i en viljeförklaring när näringsidkaren kostnadsfritt väljer att skicka produkten till bloggaren. Mer problematiskt är det att fastställa bloggarens avsikt med att skriva ett positivt inställt blogginlägg om en erhållen produkt.s. 206

9.En förutsättning för att näringsidkare ska vilja ingå marknadsföringssamarbeten med bloggare är av naturliga skäl att dessa samarbeten främjar näringsidkarens avsättning. Mot bakgrund av att en blogg som drivs som en näringsverksamhet är beroende av reklamintäkter för att gå med vinst kan bloggarens avsikt med att skriva positivt om näringsidkarens produkter i dessa fall anses sammanfalla med näringsidkarens avsikt att främja näringsidkarens avsättning. Under förutsättning att avsikten med framställningen ifråga är att främja näringsidkarens avsättning bör det för bedömningen vara ointressant att bloggarens avsikt i förlängningen är att samtidigt främja sin egen näringsverksamhet. Bloggarens avsikt med blogginlägget skulle därför kunna anses sammanfalla med näringsidkarens i detta fall, varför ett realavtal kan anses ha ingåtts.s. 207

10.Många bloggar har en särskild inriktning, som t.ex. mode, träning eller livsstil. Beskrivning och tips om olika produkter utgör i dessa fall ett viktigt redaktionellt innehåll i bloggen, på samma sätt som det gör i tidskrifter och vissa tv-program. Viktigt att beakta är därför möjligheten att bloggarens avsikt med att skriva om en viss produkt inte är att främja näringsidkarens avsättning utan istället att skapa redaktionellt material till bloggen. Att i situationen beskriven ovan tolka bloggarens inlägg som en realaccept avseende ett marknadsföringssamarbete kan därför anses problematiskt ur ett yttrandefrihetsrättsligt perspektiv. Det uppstår visserligen inte ett förbud mot att skriva om produkten bara för att MFL blir tillämplig i den aktuella situationen, men att beakta är att det med MFL:s regler följer ett marknadsrättsligt ansvar över framställningens utformning och innehåll. Det föreligger därför en betydande skillnad för bloggaren mellan möjligheten att skriva förutsättningslöst om en viss produkt efter eget tycke inom ramen för 2 kap. 1 § 1 p. RF och att uppfylla MFL:s krav på exempelvis vederhäftighet, vilken kan verka begränsande för bloggarens yttrandefrihet. Bloggaren kanske dessutom hade tänkt skriva om produkten i vilket fall och det blir då oförutsebart om yttre faktorer som bloggaren inte kan påverka — såsom att få en produkt skickad till sig — ska avgöra vilka krav som ska ställas på en efterföljande framställning.s. 207

11.Ur ett marknadsrättsligt perspektiv kan visserligen konsument- och näringsidkarskyddet anses bli stärkt av att MFL tillämpas på blogginlägg i situationen beskriven ovan. Om bloggaren anses skyldig att utforma inlägget i förenlighet med MFL bidrar det till att läsarna tilllika konsumenterna betraktar framställningen på ett mer kritiskt sätt. Konsekvensen av att tillämpa MFL skulle dock bli att MFL:s tillämpningsområde utsträcks till nackdel för yttrandefriheten, vilket inte bör anses förenligt med ovan åberopad praxis som anger hur gränsen mellan kommersiella och icke-kommersiella meddelanden ska dras. En fråga som dock bör ställas i detta sammanhang är om yttrandefrihetsrättsliga överväganden ska inverka på den avtalsrättsliga bedömningen av om ett marknadsföringsavtal mellan näringsidkaren och bloggaren ska anses ha ingåtts eller inte.s. 207

12.Det uppstår även avtalsrättsliga problem om ett realavtal ska anses ha slutits i den aktuella situationen som kan tala mot att ett marknadsföringsavtal ur ett avtalsrättsligt perspektiv kan anses ha ingåtts. Exempel på frågor som blir oförutsebara när det endast finns ett realavtal att tolka är under hur lång tid marknadsföringsavtalet sträcker sig, vilken part som avtalsrättsligt är ansvarig för framställningens förenlighet med MFL samt om näringsidkaren på avtalsrättslig väg kan utkräva ansvar av bloggaren om denne utformat blogginlägget på ett sätt som näringsidkaren inte är tillfreds med. Att avgöra avtalets innehåll är dock oftast det problematiska med avtal som ingåtts genom realhandlande. Detta faktum bör mot bakgrund av att rättstillämpningen erkänner realavtal därför inte utesluta att ett avtal ska anses ha ingåtts i den beskrivna situationen ovan. Mot bakgrund av de yttrandefrihetsrättsliga överväganden som redogjorts för bör dock yttrandefriheten ges företräde i detta sammanhang.s. 208

13.Enligt Adlercreutz och Gorton har en konkludent rättshandling begåtts när en person genom sitt beteende ger motparten en befogad anledning att räkna med att denne avser att företa den berörda rättshandlingen eller att den redan är utförd. Om bloggaren upprepade gånger skriver om produkter som näringsidkaren har levererat på ett sätt som ger näringsidkaren en befogad anledning att räkna med att detta förhållande kommer att fortgå bör yttrandefrihetsrättsliga argument enligt min mening inte utgöra ett absolut hinder för att ett samarbete ur ett avtalsrättsligt perspektiv kan ha ingåtts. Exakt hur många gånger som bör krävas för att parterna ska anses ha ingått ett avtal till följd av konkludent handlade är svårt att uttala sig om, men rimligen bör kravet sättas högt. En helhetsbedömning bör dock göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.s. 208

14.Sammanfattningsvis bör det krävas ett uttryckligt marknadsföringsavtalmellanennäringsidkareochenbloggareförattbloggarensinlägg om en viss produkt eller tjänst ska anses utgöra ett kommersiellt meddelande i MFL:s mening. Att ett blogginlägg avseende en viss produkt föranletts av att bloggaren kostnadsfritt erhållit produkten bör inte förändra detta faktum. Skyddet för yttrandefriheten bör således ge företräde i detta sammanhang. Bedömningen kan dock bli en annan om en bloggare upprepade gånger skriver om produkter som bloggaren erhållit kostnadsfritt från en viss näringsidkare. Det avgörande för om det då finns anledning att göra en annan bedömning är om bloggaren genom sitt upprepade handlade ger näringsidkaren en befogad anledning att anta att ett marknadsföringsuppdrag har ingåtts.s. 208