1.4.1. Genomförande genom uttrycklig lagreglering Genomförande av direktiv genom anpassningar av svensk rätt motsvarar kanske bäst bilden av hur direktiv ska införlivas med svensk rätt. Som nämnts i inledningen av artikeln har direktivet bl.a. genomförts genom SFS 2014:257–264. Eftersom inte samtliga ändringar skett i lag, utan även i förordningar utfärdade av regeringen, är förarbetena inte tillräckligt tydliga för att det klart ska framgå vilka bestämmelser som motsvarar vilka artiklar i direktivet. En genomläsning av promemorian och propositionen ger emellertid följande bild. Genomförandet kan då i korthet sammanfattas som följer.s. 800
2.Den nya 17 § ordningsbotskungörelsen och den nya 13 § strafföreläggandekungörelsen avser att tillgodose informationen till klagande när det gäller påföljder för mindre förseelser enligt artikel 2.2 i direktivet.s. 801
3.Artikel 3 i direktivet, som reglerar den allmänna rätten att bli informerad om rättigheter, har genomförts genom den ändrade 12 § förundersökningskungörelsen. Artikel 4.2 b genomfördes genom ändring i 1 § lagen (1989:152) om underrättelseskyldighet m.m. när utlänningar är berövade friheten. Den nya 12 a § i förundersökningskungörelsen grundas på övriga delar av artikel 4 i direktivet. Ändringarna i 1 § förundersökningskungörelsen verkar vara av mer allmän natur.s. 801
4.Artikel 6 i direktivet föranledde inga ändringar i svensk rätt. Artikel 5 genomfördes genom ändringen i 4 § första stycket i förordningen (2003:1179) om överlämnande från Sverige enligt en europeisk arresteringsorder och 3 § förordningen (2012:565) om överlämnande från Sverige enligt en nordisk arresteringsorder.s. 801
5.Ändringarna i 23 kap. 18 § rättegångsbalken och den nya 24 kap. 9 a § rättegångsbalken har sin grund i artikel 7.1 i direktivet. Detsamma gäller omformuleringen av rätten till partsinsyn i 10 kap. 3 § andra stycket i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Direktivets bestämmelse gäller rätten för frihetsberövade personer att ta del av handlingar som rör det specifika målet, som är i de behöriga myndigheternas besittning och som är väsentliga för att i enlighet med nationell rätt effektivt angripa lagligheten i frihetsberövandet, genom att de görs tillgängliga för frihetsberövade personer eller för deras försvarare.s. 801
6.Det är med andra ord klart att EU-domstolens tolkning av direktivet har betydelse för tillämpningen av de ovannämnda svenska bestämmelserna, i den mån deras tillämpning innebär ett genomförande av direktivet. De ändrade författningarna omfattas då även av EU-stadgan eftersom de genomför EU-rätt. Är unionsrätten tillämplig, innebär detta att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan är tillämpliga. Detta gäller emellertid även de delar av nationell lagstiftning som innebär ett genomförande av unionsrätten utan att de ändrats, oavsett om det gäller befintlig lagstiftning eller allmänna rättsgrundsatser inom processrätten. För att avgöra EUstadgans betydelse för misstänktas och tilltalades rätt till insyn i förundersökningen, blir det därför aktuellt att mer i detalj se hur genomförandet av direktivet gått till även i de delarna. 4.2. Genomförande utan ändring i befintlig lagstiftning Enligt propositionen uppfyller svensk rätt redan kraven i artikel 6, 7.2 och 7.3 i direktivet och därmed krävs ingen lagstiftning för att uppfylla direktivets krav. I propositionen utvecklas inte frågan om på vilket sätt svensk lagstiftning uppfyller kraven i bestämmelserna. Vägledning får istället hämtas i departementspromemorian.s. 801
7.Enligt departementspromemorian ska följande bestämmelser anses säkerställa direktivets genomförande i svensk rätt. Enligt 23 kap. 18 § rättegångsbalken ska den som är skäligen misstänkt för brott underrättas om misstanken då han eller hon hörs. När åtal har väckts, har den misstänkte rätt enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket rättegångsbalken att få en kopia av förundersökningsprotokollet. Detaljerad information garanteras vidare av domstolarnas skyldighet att utfärda stämning enligt 45 kap. 9 § rättegångsbalken. Dessa bestämmelser genomför således artikel 6.1 och 6.3 i direktivet.s. 802
8.Artikel 6.2 i direktivet om underrättelse om skälen till anhållande eller häktning, anses redan genomförd genom 24 kap. 9 § rättegångsbalken. Sådan information ”ska lämnas när frihetsberövandet sker” (prop. 1980/81:201, s. 43). Det följer enligt promemorian dessutom redan av artikel 5.2 Europakonventionen. Redogörelsen för genomförandebestämmelser kompletteras med 24 kap. 14 § rättegångsbalken och 24 kap. 16 § rättegångsbalken. Enligt dessa bestämmelser har åklagaren en skyldighet att ange de omständigheter som ett häktningsyrkande grundas på och domstolen en skyldighet att omedelbart efter att häktningsförhandlingen har avslutats meddela beslut i häktningsfrågan. Därigenom uppfyller enligt promemorian gällande rätt de krav som direktivet ställer på information om skälen till ett beslut om anhållande eller häktning.s. 802
9.När det gäller artikel 6.4 i direktivet som gäller information om ändrad misstanke, skiljer departementspromemorian mellan ändrade misstankar och ändring i åtalet. När det gäller ändrade misstankar före åtal, hänvisas till ett uttalande av justitieombudsmannen (JO 1981/82 s. 65), enligt vilket kravet på att underrätta den enskilde om misstankarna även omfattar en skyldighet att underrätta denne om eventuella nya eller ändrade misstankar. När det gäller situationen efter att åtal har väckts, säkerställs rätten till information genom bestämmelserna i 30 kap. 3 § rättegångsbalken. Rätten får inte ta upp en fråga som inte ryms inom gärningsbeskrivningen och en ny eller ändrad gärning kan endast prövas av rätten om åklagaren ansöker om ny stämning eller ändrar talan enligt 45 kap. 5 § rättegångsbalken.s. 802
10.För den vidare rättstillämpningen är det nödvändigt att ta ställning till i vilken utsträckning de nämnda bestämmelserna i rättegångsbalken, Europakonventionen och besluten från justitieombudsmannen ska anses tillräckliga för att genomföra direktiv 2012/13/EU, eller inte. Det råder emellertid ingen större tvekan om att de krav som ställs på informationen enligt direktivet när det gäller åtalsjustering och stämningsansökan t.ex. enligt 30 kap. 3 § rättegångsbalken och 45 kap. 5 § rättegångsbalken, numera ska tolkas och tillämpas i ljuset av EU-stadgans bestämmelser. 4.3. Genomförande med hänvisning till allmänna rättsgrundsatser i svensk rätt När det gäller artikel 7.2 och 7.3 i direktivet föreligger en särskild situation. Bestämmelsen föreskriver medlemsstaterna att säkerställa att den som är misstänkt eller tilltalad inom rimlig tid, och senast när de sakförhållanden som ligger till grund för anklagelsen lämnas in till domstol för avgörande, ges tillgång till all bevisning som finns i den behöriga myndighetens besittning. Med bevisning avses enligt direktivet handlingar och, i förekommande fall, fotografier samt ljud- och videoinspelningar som är väsentliga.s. 803
11.När det gäller rätten till insyn görs följande — inte helt oviktiga — avgränsningar i departementspromemorian. Där konstateras för det första att direktivet inte ställer några krav på tillgång till material innan åtal har väckts. För det andra konstateras att en ”rimlig utgångspunkt” bör vara att begreppet ”all bevisning” avser allt material som åklagaren har vägt in i bedömningen vid sitt beslut att väcka åtal, eller med andra ord allt material som har betydelse för åtalsfrågan. Med hänvisning till insynsutredningen betonas att det finns en ovillkorlig insynsrätt när det gäller det material som ligger till grund för åtal eller häktningsyrkande.s. 803
12.Departementspromemorian skiljer även här mellan förundersökning och rättegången efter att åtal väckts. När det gäller förundersökningen hänvisar promemorian till 23 kap. 18 § rättegångsbalken och 23 kap. 21 § rättegångsbalken, i likhet med diskussionen kring artikel 6 i direktivet. Även i detta sammanhang hänvisas till ett kompletterande beslut från justitieombudsmannen (JO 2007/08 s. 87).s. 803
13.När det gäller perioden efter att åtal har väckts, konstateras det i promemorian att den misstänkte har en ovillkorlig rätt att ta del av allt material som har ”betydelse för åtalsfrågan”. Därmed avses förmodligen allt utom den s.k. ”slasken”. Detta medför en klar begränsning i förhållande till direktivets ordalydelse som nämner ”all” bevisning.s. 803
14.Promemorian konstaterar att eftersom det finns en ovillkorlig rätt att ta del av informationen, saknas anledning att analysera om det behövs någon ytterligare möjlighet till rättslig prövning i den frågan. Den slutsatsen grundas på utgångspunkten att rätten att ta del av det material som ligger till grund för en domstols avgörande även utan uttryckligt stöd är en grundläggande rättighet. Denna slutsats är tveksam mot bakgrund av den begränsade definitionen av den bevisning som omfattas av bestämmelsen.s. 804
15.Vidare framgår av departementspromemorian följande: ”Inte heller när åtal har väckts finns det några uttryckliga bestämmelser i rättegångsbalken vare sig om en tilltalads rätt till insyn i brottmålsprocessen eller om rätten att få del av processmaterial eller annat aktmaterial i ett mål eller ärende vid domstol. Däremot anses det följa av grunderna för rättegångsbalken att en tilltalad har en sådan rätt till insyn. Det följer således bl.a. av principerna om muntlighet och omedelbarhet. Därutöver finns det ett flertal bestämmelser som mer indirekt ger en rätt till partsinsyn. Exempelvis ska den som är tilltalad alltid kallas till en förhandling (45 kap. 13 och 15 §§ RB) och om en huvudförhandling har hållits får domen bara grundas på vad som förekommit vid förhandlingen … Denna rätt till insyn kan härledas både från rättegångsbalken och från Europakonventionen. Avsaknaden av uttryckliga regler gör dock att det inte i alla situationer är klart hur långt rätten till insyn sträcker sig.” Det föreligger enligt departementspromemorian en rätt till insyn enligt rättegångsbalken eller annars enligt allmänna rättsgrundsatser att ta del av utredningsmaterial. Den här diskussionen om förutsättningarna i svensk rätt behandlas däremot inte i propositionen.s. 804
16.I ljuset av diskussionen ovan om olika former för genomförande av direktiv i allmänhet (se avsnitt 2) är det inte svårt att se att metodvalet för genomförandet av de aktuella direktivbestämmelserna kan leda till utmaningar för den praktiska rättstillämpningen. För det första är insyn i utredningsmaterial inte ovillkorlig. Det finns f.n. i svensk rätt flera begränsningar som även nämns i departementspromemorian som främst gäller sekretess för vissa uppgifter, t.ex. personuppgifter eller affärshemligheter. Det är vidare tydligt att inga större ansatser gjorts under lagstiftningsarbetet att jämka villkoren för sekretess i offentlighets- och sekretesslagen med de krav som ställs i direktivet. Den hittillsvarande begränsningen för partsinsyn i 10 kap 3 § offentlighetsoch sekretesslagen (”hänsyn till något allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt”) måste numera tolkas i ljuset av artikel 7.4 i direktivet (”tillgång till visst material [kan] vägras om sådan tillgång kan innebära ett allvarligt hot [mot en person eller ett viktigt allmänintresse]”). Istället konstateras i departementspromemorian endast att Europadomstolen medgett att partsinsyn begränsas på grund av ”andra intressen”.s. 804
17.Av uttalandena i departementspromemorian att döma ligger det nära till hands att dra den felaktiga slutsatsen att de rättigheter som nämns i artikel 7.2 och 7.3 i direktivet ska tillämpas helt i enlighet med gällande svensk rätt. Samma gäller integritetsskyddet i artikel 7.4 som i promemorian anses motsvara 3 kap. 10 § offentlighets- och sekretesslagen. Artikel 7.4 i direktivet innehåller t.ex. ett viktigt rekvisit som inte motsvaras helt av svensk rätt. Partsinsyn får nämligen begränsas om det skulle innebära ett hot mot annans ”liv eller grundläggande rättigheter”. Vid en sekretessprövning i samband med partsinsyn vid domstol i brottmål ska således stadgans skyddsnivå tillämpas vid avvägningen av samtliga intressen, i den utsträckning som direktivet avser att harmonisera skyddsnivån inom EU. Det innebär t.ex. att stadgans bestämmelser om rätt till en rättvis rättegång och rätten till försvar kan bli tillämpliga parallellt med stadgans bestämmelser om skydd för bl.a. privatlivet. Att det saknas uttryckligt lagstöd i svensk rätt ändrar inte den bedömningen. Avgörande för den frågan är istället om det gäller en fråga som omfattas av direktivets tillämpningsområde. En situation som inte gäller misstänkta eller tilltalade personers ”rätt till information om deras rättigheter vid straffrättsliga förfaranden och om anklagelsen mot dem” kan knappast falla under EUdomstolens behörighet, eftersom det då inte handlar om ett genomförande eller en tillämpning av direktivet.s. 805
18.Frågan blir därför hur de grundläggande rättsgrundsatser som nämns i samband med genomförandet av de aktuella direktivbestämmelserna — t.ex. partsinsyn, muntlighet och omedelbarhet — ska tillämpas när de anses genomföra direktiv 2012/13/EU och då måste leva upp till kraven i EU-stadgan, förutom de krav som redan följer av regeringsformen och Europakonventionen.s. 805