1.I den senare uppsatsen från 2013 går Lehrberg metodiskt igenom 17:6–7 ABL, som reglerar rättsföljderna vid otillåtna värdeöverföringar. Jag skall inte i detta sammanhang upprepa mina ståndpunkter i ämnet, som skiljer sig från Lehrbergs på ett par väsentliga punkter, eller tillföra nya sådana. Här skall jag blott göra några nedslag i ett par olika frågor.s. 85
2.Först skall dock sägas att jag så långt är ense med Lehrberg i det att många av de frågor rörande 17:6–7 ABL som denne ägnar uppmärksamhet, förtjänar att diskuteras i den rättsvetenskapliga debatten. Mitt motiv härför är emellertid ett annat än Lehrbergs. Mitt motiv är att dessa frågor berör det principiella spörsmålet om förnyelse av etablerade rättsliga ”trossatser” och rättslig evolution (snarare än rättslig stagnation) inte bara i aktiebolagsrätten utan i förmögenhetsrätten överlag. Med det sagt övergår jag till några sakfrågor.s. 86
3.Lehrbergs startpunkt är sålunda regleringen i 17:6–7 ABL, som enligt denne är en ”i vissa hänseenden” mycket speciell särreglering av rättsverkningarna vid olovliga värdeöverföringar. Gentemot denna ”speciella särregleringen” ställer Lehrberg upp en annan systematisk startpunkt, men då formulerat som en retorisk fråga. Enligt Lehrberg hade det nämligen till synes ”varit bättre, inte bara för rättsordningen inom avtals- och kontraktsrätten som helhet utan även för aktiebolagsrätten, om man hade anslutit till inom avtals- och kontraktsrätten hävdvunna principer”.s. 86
4.Åtminstone jag reagerar instinktivt på denna för läsaren smått förledande beskrivning, varigenom Lehrberg vill få läsaren att till synes betrakta det ena som en redan given motpol till den andra, låt vara med reservationen ”i vissa hänseenden” (men då oklart vilka dessa är). Rimligen bör normala krav på objektivitet i rättsvetenskapen vara att Lehrberg (1) först ställer upp detta påstående som en hypotes, (2) därefter söker verifierar den samt (3) även gör en avvägning mot eventuell andra hänsynstaganden, som kan ha betydelse i sammanhanget.s. 86
5.Vilka (3) andra hänsynstaganden kan då ha betydelse för utformningen av 17:6–7 ABL? Till en början bör man komma ihåg att 17:6 ABL måste kopplas till artikel 18 i det andra bolagsdirektivet, som föreskriver ett särskilt godtrosskydd för mottagande aktieägare vid otillåten öppen värdeöverföring i form av vinstutdelning (men ej förtäckt sådan) och att bolaget har bevisbördan för den onda tron. Detta implementerades redan 1995 och har kommenterats av mig i olika sammanhang. Redan det medför att det även här kan diskuteras hur långt Lehrbergs ”hävdvunna principer” i den svenska ”avtalsoch kontraktsrätten” egentligen bär en rättslig analys framåt. Med det sagt lämnar jag en diskussion om det andra bolagsdirektivet till ett annat sammanhang.s. 86
6.Återbäringsansvaret innebörd i 17:6 ABL är, som mycket riktigt också påpekas av Lehrberg, en fråga som varit omdiskuterad i litteraturen. För egen del är jag både de lege lata och de lege ferenda av den uppfattningen att värdeersättning är ett bättre alternativ än regelrätt återgång. Naturligtvis avviker en sådan ordning från vad som eljest gäller vid obundenhet, overksamhet och ogiltighet. Men det beror också på vilken utgångspunkt man har och om man — mer eller mindre — enbart tänker på ogiltighet i termer av inte minst 3 kap. AvtL (m.m.).s. 86
7.Man bör enligt mitt förmenande vid olika återgångssituationer ta i beaktande att det i svensk rätt säkerligen finns minst hundratals ogiltighetsregler av allehanda slag som sinsemellan vilar på olika ändamålssynpunkter. Om man vidare anlägger ett mer öppet perspektiv på ogiltighet och inte låter sig styras av rättsliga dogmer, som innebär att obundenhet, overksamhet eller ogiltighet uteslutande implicerar återgång och aldrig någon annan konsekvens, så inser man eller åtminstone bör inse, att inget är så självklart som Lehrberg vill få det till.s. 87
8.I sak gör Lehrberg i sin kritik av mig och värdeersättning som en alternativ lösning också sig skyldig till åtminstone en, vad jag skulle vilja beteckna som, logisk groda. Enligt Lehrberg är min ståndpunkt att en regel om värdeersättning skulle vara mera lättillämpad och att den är tillräcklig för att tillgodose bolagets intresse både oriktig och i vart fall överflödig, om den skulle vara riktig. Oriktig är den redan därför att såväl fast som lös egendom ofta är mycket svårvärderad. Vidare: ”Värdeersättning är därför i andra sammanhang en lösning som endast används i sista hand; när egendomen har kommit bort, stulits, förstörts etc. eller sålts vidare till någon som gjort ett godtrosförvärv. Värderingsfrågan ger då ofta upphov till mycket svårbedömda tvister, där den av käranden yrkade ersättningen inte sällan är många gånger högre än den av svaranden medgivna. Värderingsfrågorna blir inte lättare att bedöma därför att båda parterna brukar ha stöd för sina respektive uppfattningar i utlåtanden från experter på värderingen av den aktuella typen av egendom.” Vad Lehrberg dock missar i sammanhanget är att de invändningar i fråga om värderingsproblematiken som han anför mot mitt förespråkade alternativ — dvs. värdeersättning av egendomen som substitut för regelrätt återgång vid tillämpningen av 17:6 ABL — faller på den grunden att en värdering av egendomen redan i ett tidigare skede strikt juridiskt-tekniskt måste genomföras för att överhuvudtaget utreda ifall 17 kap. ABL skall tillämpas eller ej.s. 87
9.Vid en rättslig prövning måste, parterna och domstolen, som en första fråga besvara huruvida en aktiebolagsrättslig värdeöverföring — öppen eller förtäckt — föreligger eller inte. Frågan om värdeöverföring överhuvudtaget ens föreligger måste göras på grundval av bl.a. rekvisitet om transaktionen innefattat en förmögenhetsminskning för bolaget, vilket innebär att värdet av bolagets prestation skall jämföras med värdet av aktieägarens (eller annans) motprestation. Om värdet av bolagets prestation skall jämföras med värdet av aktieägarens (eller annans) motprestation så måste ju parterna och domstolen företa en värdering av parternas prestationer.s. 87
10.Den logiska grodan i Lehrbergs resonemang är därmed att han förbiser att 17:6 ABL, som innefattande en rättsregel om värdeersättning i stället för återgång, inte alls eller i vart fall inte nämnvärt innebär några processuella problem (och merkostnader) som han påstår, eftersom samma processuella problem (och merkostnader) redan i första skedet av processen hanterats av parterna och domstolen, alltså redan vid prövningen av om ens någon värdeöverföring enligt 17:1 1 st. 4 p. ABL förelåg.s. 88
11.När det gäller ett annat av Lehrbergs påståenden, som går ut på att en värdeersättningsregel har en annan negativ effekt såtillvida att regeln inte tar hänsyn till att bolagets intjänandemöjligheter kan försämras eller helt upphöra om egendomen inte återgår enligt en återgångslära, så bygger det resonemanget på två felaktiga antaganden. För det första är det felaktigt redan därför att det i sig innefattar en värderingsfråga i enlighet med vad som nyss sagts. För det andra är det felaktigt därför att det utgår från det skulle vara ett ”normalt tillstånd” vid otillåtna värdeöverföringar att fråga är om för bolaget oundgänglig egendom, dvs. ungefär likvärdigt med situationen att jordbrukaren Bengt blir bestulen på sin högt älskade ko vid namn Ofelia. Men det är sannolikt inte ett särskilt ”normalt tillstånd” vid de flesta värdeöverföringar. Till skillnad från Lehrberg skulle jag vilja hävda att det snarare är typiskt att egendomen vid de flesta värdeöverföringar inte är oundgänglig för bolaget. Och rättsregler bör i regel inte konstrueras med hänsyn till det icke typiska — tvärtom. Inte att förglömma i sammanhanget är heller att 17:3–4 ABL inte har till ändamål att skydda viss egendom — Ofelia — utan Ofelias värde.s. 88
12.En i mitt tycke obestridlig fördel med en värdersättningslösning är i detta — liksom andra — fall de transaktionskostnader som är förknippade med att genomföra värdeersättning jämfört med återgång. Det kan illustreras med närmast, anonyma Ofelia som varande en ko. Ofelia har varit föremålet för en otillåten värdeöverföring. Ofelia är i transit på andra sidan jordklotet i ett större transportfartyg tillsammans med tusentals andra vänner av samma art. Ofelia anses alltjämt vara i aktieägarens besittning. Med en återgångslösning skall Ofelia skeppas tillbaka till Sverige, om inte bolaget eller dess konkursbo och aktieägaren kommer överens om något annat, vilket är långt ifrån givet.s. 88
13.Transaktionskostnaderna för att genomföra återgång är med andra ord i detta och andra fall en samhällsekonomiskt meningslös, närmast skadlig, kostnad avvägt mot nödvändigheten av att bolaget får tillbaka just Ofelia. Fråga är ju inte om någon Bengt, som bestulits sin högt älskade ko vid namn Ofelia. Slutsatsen av det anförda är att med en värdeersättningslösning bortfaller samhällsekonomiskt meningslösa, närmast skadliga, kostnader även om jag inte kan utesluta att sådana kostnader i vissa fall kanske ersätts av andra, mera blygsamma transaktionskostnader. Men det är ett mindre problem.s. 88
14.När det gäller godtrosskyddet i 17:6 1 st. ABL så bygger detta på två olika konstruktioner. Om fråga är om öppen värdeöverföring så skall mottagaren ha varit i god tro om att värdeöverföringen stod i strid med ABL (1 st. 1 meningen). Om fråga är om förtäckt värdeöverföring så skall mottagaren ha varit i god tro om att värdeöverföringen innefattade just en förtäckt värdeöverföring (1 st. 2 meningen).s. 89
15.Godtrosregeln vid öppna värdeöverföringar i form av vinstutdelning följer, som redan berörts, av artikel 18 i det andra bolagsdirektivet. När det gäller godtrosskyddet vid förtäckt utdelning är detta ett spörsmål som medlemsstaterna själva får avgöra (men det kan i och för sig diskuteras; jfr ovan om förtäckt utdelning och artikel 17).s. 89
16.I sin artikel om rättsverkningar av olovliga värdeöverföringar vill Lehrberg genom sin rubriksättning leda läsaren direkt in i föreställningen att regleringen av godtrosskyddet i 17:6 1 st. 2 meningen ABL vid förtäckta värdeöverföringar skulle vara ”diskriminerande”. Redan här är vi åter tillbaka till normala krav på objektivitet i rättsvetenskapen som innebär att man (1) först ställer upp en hypotes, (2) därefter söker verifierar den samt (3) även gör en avvägning mot eventuell andra hänsynstaganden, som kan ha betydelse i sammanhanget.s. 89
17.Skälet till godtrosregelns utformning går att hitta i förarbetena till ABL. I t.ex. SOU 1997:168 s. 84 motiveras den på följande vis: ”Rättspraxis visar att ett godtrosskydd med analog tillämpning av godtrosregeln i 12 kap. 5 § första stycket andra meningen ABL kan komma i fråga även vid sådan s.k. förtäckt vinstutdelning, t.ex. vid penninglån till aktieägare som saknar förmåga att återbetala lånet vid lånetidpunkten. Återbäringsskyldighet har i praxis ålagts mottagaren endast om han insett eller bort inse att den ifrågavarande rättshandlingen innefattat en värdeöverföring från bolaget. Däremot synes det inte spela någon roll för återbäringsskyldigheten om mottagaren också insett eller bort inse att värdeöverföringen var olaglig (jfr bl.a. NJA 1951 s. 6 I och II samt Andersson s. 686 f.).s. 89
18.Kommittén menar att såväl säkerheten i omsättningen som kravet på förutsägbarhet talar för att det i rättspraxis utvecklade godtrosskyddet nu lagfästes och föreslår att bestämmelsen utformas i enlighet härmed. Det ligger i sakens natur att det vid värdeöverföringar av detta slag till aktieägare som tar aktiv del i bolagets skötsel sällan torde finnas något utrymme för god tro.s. 89
19.Se härom ock prop 2004/05:85 s 394 f med hänvisning till Nerep, Aktiebolagsrättslig analys, 2003, s. 457 och Andersson, J., Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995 s. 694 f.” I utländsk rätt är ett skydd för godtroende mottagare vid otillåten förtäckt utdelning mig veterligen ovanligt. Skälet till det är att en förtäckt utdelning — om härmed definitionsmässigt förstås en transaktion som döljer rättshandlingens egentliga karaktär av utdelning helt eller delvis — regelmässigt företas i syfte att dölja dess verkliga innebörd för olika intressenter i ett aktiebolag, däribland andra aktieägare och borgenärer. Rättsordningen bör motverka dylika handlingssätt, och en rättsregel härom innefattande ett godtrosskydd vid otillåten förtäckt värdeöverföring skulle så att säga sända fel rättspolitisk signal. Det bör understrykas att detta gäller oberoende av om rättsordningen i och för sig accepterar själva förfaringssättet som innebär att aktieägarna disponerar över bolagets vinstmedel i annan rättslig form — den förtäckta utdelningens — än som regelrätt utdelning.s. 89
20.I Sverige gör vi inte riktigt så; vi är lite mera ”lagom”, lite mera ”förstående”. I linje med de rättsfall man hänvisar till i förarbetena — NJA 1951 s. 6 I och II, men även, men då närmast systematiskt felplacerat, NJA 1980 s. 311 och NJA 1990 s. 343 — kodifierades godtrosskyddet i rättspraxis i bestämmelsen i 17:6 1 st. 2 men ABL. Men vi gick inte längre. Borde vi då ha gjort det?s. 90
21.Lehrberg synes mena att vi borde ha gått längre. Såvitt jag kan bedöma tycks denne mena att godtrosregeln borde vara utformad som att ond tro skall föreligga med avseende på såväl a) att fråga var om värdeöverföring som b) att värdeöverföringen stod i strid med ABL. Vid förtäckta värdeöverföringar skulle konsekvensen då bli att aktieägaren åtnjuter ett i det närmaste mera långtgående godtrosskydd än vid öppna värdeöverföringar. För egen del anser jag att det definitivt skulle sända fel rättspolitisk signal. Och, återigen, det oberoende av om rättsordningen i och för sig accepterar att utdelning sker i den förtäckta rättshandlingens form.s. 90